随着互联网的普及，消费者已经越来越多地利用互联网作为平台进行网上交易。网络的虚拟性、无国界性、高技术性特征使消费者在网络交易中面临许多新问题，如消费者合同中的格式条款的效力、消费者合同纠纷的管辖、消费者合同中的法律选择条款与法律适用等。基于传统交易环境和地域特征而建立的传统国际私法中的消费者保护规则能否有效地适用于网络环境中的消费者保护，已经成为网络环境中消费者保护立法所必须正视的问题。本文认为,网络虽然在一定程度上改变了交易环境和交易方式，但并没有对现行消费者保护体制造成根本性冲击，因此，有关网络消费者合同的法律问题仍应适用现行的消费者保护法律原则。文章从网络消费者合同中的格式条款的规制、纠纷管辖和法律适用等三个方面对网络消费者合同问题进行研究。 关键词：网络消费者、格式条款、管辖、法律适用、消费者保护 一、网络消费者合同的涵义与特征 要给消费者合同下定义，首先应恰当界定消费者的范围。消费作为社会再生产的重要环节之一，是生产、交换、分配的最终目的与归宿，它包括生产性消费和生活性消费两个方面的内容。消费者，作为消费行为的主体，在经济学上，它是与政府、企业相并列的三大主体之一；在法学上，虽然一般把它看作生活消费的主体，但在具体定位上尚存在一定的分歧。日本学者竹内昭夫认为，消费者是为生活消费而购买、利用他人供给的物质和劳务的人，是供给者的对称1；德国学者Reinhard Schu认为，消费者是为个人、家庭或家务使用之目的而购买商品、接受服务或要求贷款的个人2；在我国,有的学者认为，消费者是指为满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或服务的居民3；也有人认为，消费者是消费的主体，包括生产性消费者和生活性消费者4；国际标准化组织（ISO）认为，消费者是指基于个人消费目的而购买或使用商品和接受服务的个体社会成员5；《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)从反面对消费者的含义做出了规定，即为个人、家庭或家务使用之目的而订立的合同（即消费者合同）不适用该公约6；美国电子签名法认为，消费者是指为个人或家庭目的通过交易取得商品或服务的个人7；欧盟1968年通过的《关于管辖的布鲁塞尔公约》认为，消费者是基于非行业（trade）或职业(profession)目的而购买商品或接受服务的人（person）8；欧盟1980年通过的《关于合同义务的法律适用公约》（罗马公约）认为，消费者是指基于行业(trade)或职业(profession)之外的目的而购买商品或接受服务的私人(private person) 9；欧盟《电子商务指令》认为，消费者是指为了行业(trade)、业务(business)或职业(profession)以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人10；我国现行消费者权益保护法第二条指出，消费者是指为生活需要购买、使用商品或接受服务的个人；同时,该法又在第54条指出，农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时也属消费者。 可鉴，尽管上述有关消费者定义的表述在用词上有所不同,但一般认为,消费者是基于非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。相应地，网络消费者合同也就是消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间通过网络订立的合同。它具有如下主要特征：首先，网络消费者合同是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务所订立的合同；其次，网络消费者合同必须是商品或服务的提供者或经营者在其经营过程中与消费者所订立的合同；再次，网络消费者合同是指消费者与提供者或经营者之间借助于网络尤其是互联网络而订立的合同11；最后，由于互联网实际上是一种通信平台，因此，通过互联网络而订立的网络消费者合同多属远程通信交易合同，合同的订立一般是在双方当事人没有谋面的情况下进行的；另外，互联网络的虚拟性、开放性、高技术性特征使得网络消费者合同比一般消费者合同具有更多、更复杂的不利于消费者权益的问题。 随着国际互联网的广泛普及和电子商务的发展，越来越多的消费者合同通过网络订立。对于消费者而言，一方面，通过网络订立合同具有简单、方便、便宜和高效的特点;另一方面，网络的虚拟性、无国界性和高技术性特征使消费者在网上交易比网下交易面临更多的诸如格式条款、纠纷管辖、法律适用等不利因素。因此,从保护消费者权益的角度出发,如何解决网络消费者合同中的这些问题，不仅关系到交易双方的切身利益，同时也关系到国家利益平衡、互联网络和电子商务的健康发展。 二、网络消费者合同中的格式条款与消费者权益保护问题 （一）网络消费者合同中的格式条款 格式条款，亦称定式条款、定型化合同条款,是指合同由一方当事人为与不特定的多数人订立合同重复使用而预先拟定的，以待不特定的第三人接受而不能与其协商的合同条款。格式合同条款在德国法中称为一般交易条款；在法国法中称为附合条款；在英美法中称为不公平条款；在日本法中称为普通条款12。我国现行合同法认为,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款13。 合同条款的定型化，可以促进经营者合理经营，降低成本，对于消费者也属有利。问题在于经营者经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担做不合理的分配。一般消费者对此种条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因条款内容多属复杂，字体细小，不易阅读；或虽加阅读，因文意艰涩,难以了解其意；纵能了解其意, 知悉对己不利的条款的存在，亦无从变更,只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某种企业具有独占性,或由于各企业使用类似的合同条款，消费者实际上并无选择的余地。因此,如何在合同自由的体制下，规制不合理的合同条款，维护合同正义，使经济上的强者不能假合同自由之名压榨弱者，是现代法律所应负担的任务14。 与传统交易相比，网上交易中格式合同更加被广泛地使用。网络格式合同条款在表现形式上，往往被经营者故意置于合同的尾部或非主页的中间或夹杂于其他条款之中；或被用小字或模糊字体展现使消费者难以发现；或被制定得晦涩难懂,让消费者不知所云。其中，对消费者不公平的格式条款在内容上主要有以下几种类型：A经营者减轻或免除自己的责任；B加重消费者的责任；C限制或剥夺消费者的权利,如规定消费者在所购商品存在瑕疵时，只能要求更换，不得解除合同或减少款，也不得要求赔偿损失；D不合理地分配风险，如规定系统故障、第三人行为、不可抗力等因素产生的风险由消费者负担；E缩短法定的瑕疵担保期限；F转移法定的举证责任；G约定有利于自己的纠纷解决条款；可鉴，这些格式条款的使用剥夺或限制了消费者的合同自由，使消费者面临不利的境地15。 从合同的标的来看，网络消费者合同可分为实物交易合同与服务提供合同两类。其中，对于网上实物交易合同来说，网络只是被作为一种通讯手段，当事人之间通过网络通讯方式订立合同，而合同的履行通常不能或不能全部通过网络履行,标的物的交付只能离线进行；货款的支付，即可通过在线支付，也可通过离线支付，但通常是采取先付款后交货的履行方式。对于网上提供服务(包括数字化商品)的合同来说，不仅合同的订立是通过网络进行的，而且合同的履行也是通过网络进行的。这种缔结合同和履行合同的方式对消费者是极为不利的：一方面，网上订立合同的方式对消费者极为不利。由于网络交易的双方在订立合同之前互不见面，消费者对商家及其商品或服务的了解通常是以商家的网上广告为依据，而不能通过实际接触了解商家的商誉，不能通过实地观察、挑选、检验或感知商品或服务的品质，即消费者决定选择交易对象（商家）和商品或服务的直接因素往往是商家的网上广告。因此，商家的真实陈述和充分的信息披露对消费者选择交易对象和商品或服务是至关重要的。在实际中，商家的虚假广告、不真实陈述或诱导往往使消费者做出不恰当的选择，使消费者的权益受到侵害。另一方面，先付款后交货的履行方式使消费者面临较大的风险。实践中，商家多通过格式合同条款要求消费者先付款，只有在消费者付款后才发货或提供服务。一旦商家违约或根本不履约，消费者将面临合同目的不能实现以及救济成本高昂甚至是得不偿失的境地。另外，由于第三人的原因、系统故障或不可抗力致使付款或货物丢失或延期到达的责任风险也多由消费者负担。因此，从公平交易与消费者权益保护的角度来看，确有必要对网络消费者合同中的格式条款进行规制。 （二）网络合同中的格式条款的规制与消费者权益保护 鉴于网络环境的无国界性、虚拟性、高技术性特征及其对消费者保护的影响，不少国家和地区已经开始对网络合同等远程合同中的格式条款进行规制，以防止商家利用格式条款侵犯消费者的正当权益。如美国在《统一计算机信息交易法》（the Uniform Computer Information Transactions Act，UCITA）对网络消费者信息许可格式合同（Shrink-wrap licenses 和Click-wrap licenses）做出了相应的规范。根据该法，商家（许可人）在制定格式合同时应当以能引起常人注意的方式为消费者或其合理设置的电子代理人提供审查该合同条款的机会16；当格式合同中的某一条款只有在消费者付款后或开始履行时才可以审查的，如消费者拒绝该条款时，视为没有提供合理审查的机会17；商家应在显著位置（即在对计算机信息进行描述或取得该信息的指令附近区域）以显著的方式向消费者展示格式条款，为消费者提供对合同条款进行审查的机会，如消费者要求时,应为其提供格式条款的复制件18；如果商家没有履行上述为消费者提供审查机会的义务时，即使消费者已经订立了合同，如其在获得审查机会后对该许可合同不同意时，则可行使返还请求权，并可要求赔偿相应的损失19；如果合同或合同条款有失公平，则法院可以拒绝执行该条款或限制该条款的适用,以避免出现不公平的结果20；日本《访问交易法》规定，经营者在访问交易前，应向消费者提供经营者的姓名或名称、商品或服务的种类；在消费者要求购买商品或接受服务时，经营者必须向消费者提供有关书面文件，包括商品或服务的品名、形式、种类和数量、价格、交付或提供时间、制造商、经营者或服务提供者的姓名或名称、住所、付款的时间、方法、关于合同撤销权行使的条件、程序、瑕疵担保等。经营者如有违反，大藏省有权采取措施给予包括停止营业、罚款等必要的处罚21。欧盟 97年通过的《关于远程销售合同中的消费者权益保护的指令》（EC Directive on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts ）对通过包括互联网络在内的电子通信方式订立的远程消费者合同中的格式条款做出了相应的规制。该指令要求经营者负有对诸如经营者的名称、住所、商品或服务的特性、交付或提供的安排、含税价格、运费和通讯费用的承担、付款的方式、合同撤销权行使的条件、期限及程序等信息的事先告知义务22；经营者应向消费者交付包括行使撤销权的条件、期限、程序、投诉的地址、售后服务及瑕疵担保等内容的书面交易条件确认书23。2000年通过的《欧盟电子商务指令》虽然没有直接针对格式合同或条款的效力做出规定，但它通过对网络合同的内容、服务提供者和电子商家的信息披露义务进行规范,从而起到间接对网络消费者合同的格式条款问题的规制作用24。经合组织（OECD）1999年通过的关于《电子商务中的消费者保护指南》中规定,电子商家应对消费者的利益予以应有的关注,并应根据公平的商业原则进行交易；不应有虚假陈述等欺骗、误导等欺诈消费者的行为和其它导致消费者利益损害的不合理风险分配行为；不论何时，电子商家均应以清晰、明显、准确及易于获知的方式向消费者提供自己的名称、地址、电子信箱及其它电子联系的方法或电话号码、注册号或许可正号、与企业进行迅速、简便、有效的交流方式、有关争议解决的方式、途径、法律等重要信息，而不应利用电子商务的特质隐瞒其真实身份或地址或不提供前述信息；电子商家应提供充分的有关交易的条款、条件、成本、交付或履行期限、正确使用的说明、有效的售后服务、有关担保、撤回、终止、返还、调换、退款及使用的货币等事关消费者决定是否交易的重要信息；应遵循消费者保护的法律机制，不应使用不公平的合同条款25。另外巴西现行消费者保护法26、英国1974年制定的《消费信用法》、德国1976年制定的《通信教育受讲者保护法》、1985年制定的关于消费者在访问销售及类似交易中解除合同的法律和我国台湾的“消费者保护法”等对远程消费者合同均有类似的规定27。 综观上述各国有关通过网络等通信手段订立的远程消费者合同的法律规定，各国法律对这类消费者合同的规制有两个相同特点28：一是通过规定商家或经营者负有充分、及时地披露有关信息的义务，从而保障消费者的知情权。基于合同订立过程的非谋面性和非协商性特征，为保护消费者权益，商家或经营者必须以合理的方式全面、充分、及时地向消费者提供事关消费者权益的重要信息并为消费者提供合理审查合同条款的机会，使消费者的知情权能真正得以实现；二是通过规定消费 者的撤销权（right of withdrawal）或犹豫期（cooling-off period），赋予消费者在订立合同或 收到交易确认书或商品后一定期限内是否撤销合同的选择权，消费者只承担由此产生的合理费用， 以确保消费者的选择权和公平交易权能真正得以实现。 我国目前尚没有直接针对网络消费者合同的立法,但现行消费者权益保护法对消费者合同中的格式合同或格式条款做出了规定。根据该法，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示含有前款所列内容的，其内容无效29。尽管消费者权益保护法的上述规定并不是直接针对网络消费者合同的，但在没有特别法或特别法没有做出规定时，作为消费者权益保护的一般法,现行消费者权益保护法仍应予以适用。现行合同法也对格式条款做出了规范。根据该法，采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求，对该条款予以说明30；格式条款具有采取欺诈、以合法的形式掩盖非法的目的、损害社会公益、违反法律行政法规的强制性规定、造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失等情形的,或提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效31；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款于非格式条款不一致的，应当采用非格式条款32。从合同法的有关规定来看33，网络消费者合同中的格式条款问题应该适用上述规定。但从我国消费者权益保护法和合同法的上述规定与国外的有关规定来看，从消费者权益保护的角度而言，无论是消费者权益保护抑或是合同法，对消费者合同中的格式条款的规制同样存在两个缺陷：一是对消费者的知情权及其实现的保障措施缺乏具体的规定，从而使消费者在格式条款面前，无法有效地保护自己的正当权益,在纠纷的解决过程中也往往因此而无法维护自己的合法权益；二是从网络合同的角度来看，缺乏对消费者选择权实现的保障制度,如犹豫期内的撤销权。由于消费者选择权和知情权仅凭对方的一面之词往往难以实现，因此，为保护消费者的选择权和知情权能真正得以实现，应赋予消费者对一般合同在订立合同后一定期限内的撤销权。 三、网络消费者合同纠纷的管辖 (一)普通消费者合同纠纷的管辖 关于普通合同纠纷的管辖问题，一般以被告住所地或合同履行地法院管辖为原则。但上述确立管辖的规则通常受到两个方面的限制：一是协议管辖,即当事人可以通过协议来选择管辖法院，只要该协议符合特定的形式要件；二是法律有关保护性管辖的强制性规定34。基于保护消费者权益之考量，各国对消费者合同纠纷一般多实行保护性管辖，即由消费者住所地专属管辖35。但这里有两个问题值得注意：其一,消费者合同是否可以协议排除该原则的适用；其二，该原则是否适用于网络消费者合同。对于前者，1968年的《欧盟关于管辖的布鲁塞尔公约》(布鲁塞尔公约)、1980年通过的《欧盟关于合同义务的法律适用公约》(罗马公约)、 1988年通过的适用于欧盟和欧洲自由贸易联盟(EFTA)之间的《洛迦诺公约》等做出了规定。 从布鲁塞尔公约的内容来看,对普通合同纠纷实行的是被告住所地管辖原则36,但当事人可以通过协议排除该原则的适用,只要协议符合相应的条件37；而对消费者合同纠纷则实行消费者住所地 管辖原则；与普通合同的管辖不同的是,通常情况下消费者住所地管辖原则具有优先于当事人管辖协议的效力38.按照该公约规定，消费者合同包括三类39：一是分期付款的商品销售合同；二是分期偿还的贷款合同或其它用以商品销售的信贷合同；三是其它符合下列条件的提供商品或服务合同：(a)合同在消费者住所国通过向消费者发出邀约邀请或广告的方式订立的；(b)消费者为订立合同采取了必要的措施；对于消费者合同管辖问题，公约规定，消费者既可以在被告住所地国家起诉，也可以在其自己住所地起诉；而对方只能在消费者住所地国家起诉消费者40；虽然，公约对消费者合同实行消费者住所地管辖原则，但同时又规定符合下列条件之一的可以通过协议排除该原则的适用：1.协议是在纠纷产生后订立的；2.协议准许消费者在本部分规定的地方之外起诉，或者3.双方在订立协议之时住所或惯常居所在同一国家，且协议授权该国法院行使管辖权，只要协议不违反该国法律41。另外，该公约也规定，作为被告的一方因其分支机构、代理商或其它职能机构与消费者发生合同纠纷时，消费者可以在该分支机构、代理商或其它职能机构所在地起诉42。罗马公约和洛迦诺公约与布鲁塞尔公约有相似的规定43。 (二)网络消费者合同纠纷的管辖 至于网络消费者合同是否适用消费者住所地管辖原则，目前尚没有统一的国际公约明确做出规定。从布鲁塞尔公约的规定来看，只有第13条和第5条第5款的规定与消费者合同有关，但从上述规定的具体内容来看，是否适用于网络消费者合同仍不明确，问题主要在于五个方面：一是，对商品、数字化产品、服务的理解，即数字化产品是否属于第13条第1、2款规定的“商品”；如果不属于商品，是否属于第13 条第3 款规定的“服务”；二是，通过网络订立合同是否满足第13条第3款的条件,即电子商家通过网站提供网页是否属于广告(advertising)和对消费者进行的特定邀请(specificinvitation)；三是，如何理解第13条第3款(a) “合同的订立在消费者住所地所在国”；四是,如何理解“消费者为订立合同在其住所国采取了必要的措施”(thestepsnecessary for the conclusion of the contract)；五是，网站是否属于第5条第5 款规定的“分支机构、代理商或职能机构”44。为了适应电子商务发展的需要,欧盟委员会已经提出针对电子商务环境下的消费者合同管辖的建议以取代布鲁塞尔公约的上述规定45。根据该建议，网络消费者可以在其住所国起诉提供商品或服务的电子商家，即使双方已经明确约定放弃了对该规定的适用。为此，消费者只需证明商家通过网络在消费者住所地国销售商品或提供服务即可46.该建议的提出激起了企业界的强烈反对，它们担心将现行的跨国消费者合同管辖规则适用于在线交易环境，不但使它们面临法律上的不确定性，同时也将增加其商业成本，从而阻碍电子商务的发展。它们认为，现行消费者合同管辖规则在跨境法律纠纷中并不能有效地保护消费者, 网络消费者合同的管辖规则和法律适用规则应当采取体现于欧盟大多数有关信息服务立法中的“起源地国(country of origin)”原则47。 美国1999年通过的统一计算机信息交易法(Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA)规定，网络消费者合同双方可以协议选择管辖法院；除非协议明确规定，否则，协议选择的法院不具有排他性48；同时，该法又进一步规定，双方不能通过协议改变消费者保护法的强制性规定49；如某一合同条款违反了基本公共政策，则法院可拒绝执行该合同；除非另有规定，如本法与消费者保护法发生冲突时，则优先适用消费者保护法50。可鉴，在美国，有关网络消费者合同的管辖与传统消费者者合同管辖并无二样，仍适用消费者住所地原则。在加拿大,目前虽没有网络消费者合同管辖的法律规定，但在1998年英联邦哥伦比亚上诉法院对涉及网络货物销售合同管辖权Old North State Brewing一案的判决采取了购买者住所地管辖原则51。加拿大工业协会在1998年3月提交的关于电子商务中的消费者权利保护的报告中建议网络消费者合同仍适用传统的消费者住所地管辖原则；为此，应对现行立法进行修改，把网络消费者合同的订立地视为消费者住所地，从而达到对网络消费者合同适用传统的消费者住所地管辖原则的目的52。在巴西，虽然没有对网络消费者合同管辖做出特别规定，但学者们认为，根据其消费者保护法第101条的规定，网络消费者合同仍适用传统消费者住所地管辖原则53。 我国消费者权益保护法和民事诉讼法对消费者合同纠纷的管辖没有做出特别规定，因此，只能适用于民诉法的一般规定,即由被告住所地或合同履行地法院管辖,也可以协议管辖。显然，我国立法的这种局面既不符合国际有关消费者合同纠纷管辖的一般原则,也不利于消费者权益的保护。 在我们看来,网络虽然在一定程度上改变了传统的交易手段和交易环境，在网络消费者合同管辖问题上采取消费者住所地管辖原则将有可能使电子商家面临适用法律的不确定性和增加成本， 但它可以通过采取相应的措施以阻止某些（它不熟悉法律的国家的）消费者与之进行电子交易，从而避免法律适用的不确定性和减少不必要的支出；相应地，网络交易环境不但没有使消费者的弱者地位得以改善，反而使其处境更加不利。如果消费者缺乏对寻求本国法律保护的信心，电子商务同样也不可能得到繁荣和发展；即使真如上述企业界所言，现行消费者合同管辖规则在跨境法律纠纷中并不能有效地保护消费者，但这种规则（消费者住所地管辖原则）对消费者利用网络进行交易的信心仍具有重大的象征性价值54。因此,保护消费者的经济基础和社会基础仍然存在，消费者保护的理念在网络环境中仍应弘扬。基于这种思考，我们认为，在网络消费者合同的管辖上仍应坚持以消费者住所地管辖为原则,即在没有管辖选择条款或选择条款无效时，由消费者住所地法院管辖；同时尊重消费者的自由选择权，除非其自由选择权的行使违反法律的强制性规定或社会公共秩序。 四、网络消费者合同的法律适用 (一)传统消费者合同的法律适用 在传统情况下，当一个普通跨国合同纠纷提交某一法院管辖时，该法院必须确定调整合同纠纷的实体法。由于合同双方当事人有权选择合同所适用的法律早已是普通法系和大陆法系国际私法的基本原则,是合同自由的一个重要内容55. 因此，法院在确定法律适用时通常应首先考虑适用双方所选择的法律（除非为某一选择法所禁止）；其次，如当事人没有选择所适用的法律，法院将自行确定应当适用的法律。法院在自行确定合同纠纷的法律适用时，通常要遵循三个原则：一是应当遵循法律选择法(即冲突法)的规定；二是确定与纠纷最具有密切联系的国家；三是寻找对纠纷结果具有最大政府利益的国家56。在自行确定应当适用的法律时，如果纠纷涉及到公共利益，法院通常适用本国法律或该国所认可的国际法；相反，如果纠纷涉及到的是私权，法院将很可能选择与争议结果最密切联系的国家的法律57。 典型的消费者合同的订立过程由于交易双方经济实力的不平等性而缺乏相互协商，其中，经济实力强大的一方常常通过提供格式合同从而将自己的意志强加给力量弱小的消费者。如果具有支配力量的一方通过提供具有法律选择条款的格式合同就可以避免适用某一国家的消费者保护规则的话，那么，合同自由实际上只是一方选择合同适用法律的自由,因此，必须通过立法对这类合同自由给予适当的限制,以保护消费者免受不公平法律“选择”条款的不利影响.这就涉及到法律选择条款的效力问题。一般认为，应当将作为合同一部分的法律选择条款的形式和效力问题与作为一个整体的合同的形式和效力问题区分开来58。在确定调整法律选择条款的效力的法律时,通常有四种法律可供选则：一是适用诉讼地法律；二是法律选择条款所选择的法律；三是没有法律选择条款或法律选择条款被某一固定规则所拒绝时将要适用的法律；四是由法院自由裁量应当适用的法律59。国际公约一般采取第二种做法60。从国际公约的规定来看，一般承认该选择条款的效力，但受两方面的制约：其一是受消费者住所地的有关消费者保护的强制性规则的制约。根据罗马公约的规定，当事人可以自由选择合同所适用的法律61；除非所选择的法律损害了与该合同有唯一联系的国家的强制性规定的适用62；合同受当事人所选择的法律调整63；其二,消费者合同也是对当事人选择法律适用自由的一个限制，即消费者合同应适用消费者住所地的法律64；但根据罗马公约，消费者合同适用消费者住所地的法律必须具备两个条件：一是合同是商家广告或邀约邀请而订立的结果；二是商家是在消费者国内收到消费者的定单的；或者是，商家安排消费者前往其国内订立合同的65。 因此， 根据罗马公约,法院在判断法律选择条款的效力时应首先根据所选择的合同法律制度，其次再看当事人的选择是否违反了该公约的强制性规则。所谓的强制性规则,是指合同必须遵守而不容改变的规则66,它分为两类：一是国内法意义上强制性规则,即根据一国法律制度不允许当事人通过合同加以变更而必须适用的法律制度；二是冲突意义上的强制性规则，即国内合同和跨国合同都必须遵守而不能选择和变更的规则67。从国际消费者保护的立法现状来看，对跨境交易中的本国消费者实行特殊保护是构成强制性规则的重要内容。在英国，根据1977年的《不公平合同条款法》(The Unfair Contract Terms Act 1977)的规定,消费者合同中有关法律选择条款通常是有效的，只有在违反该法的强制性规定时才被宣布无效68。最后，如属消费者合同,在具备上述两个条件时应适用消费者住所地法律,法律选择条款如违反这一规定的,应属无效。在法国,根据消费者保护法和罗马公约第5条之规定，法律选择条款不能被剥夺消费者适用其本国法的权利；即使消费者同意放弃适用其本国法也不能产生相应的效果69。在瑞士，跨国合同的当事人有选择适用法律的自由70；如果当事人没有选择所适用的法律,则适用与合同最密切联系的国家的法律71。在美国，当事人自主选择合同所适用的法律通常都予以承认。根据统一商法典（the Uniform Commercial Code ,UCC ）规定，当事人可以选择法律调整它们之间的权利义务72，但通常受两方面的限制：一是，所选择的法律必须与当事人或交易具有实质性联系或与当事人的选择有其它合理的联系73,在一个消费者合同中所选择的法律如与合同没有任何联系时，很可能被法院认为时无效的74；二是，即使所选择的法律与合同具有某种显著联系，但如所选择的法律与诉讼地法律的基本原则相抵触时,所选择的法律也将被拒绝适用75；因此，在美国，根据传统统一法的规定，如果消费者合同中包含有单方拟定的强加于消费者的法律选择条款很可能被视为无效76；如果适用所选择的法律剥夺消费者(在没有选择条款时)应当适用的地方的消费者立法保护的权利且所选择的法律与合同之间缺乏联系，从而导致对消费者不公正时,该选择条款将被宣布为无效77；在澳大利亚,合同当事人可以自由选择合同所适用的法律；如果当事人没有选择合同所适用的法律，将适用与交易有最密切和有实际联系的地方的法律78；但当事人的选择条款在下述情况下是无效的：(A)选择的外国法律的适用与诉讼地的法律相抵触；(B)法律的选择是非善意和不正当的；(C)违反了诉讼地的强制性法律规定；(D)法律的选择旨在规避(在没有选择条款时)应当适用的法律79；在日本，根据法律适用法第7(1)的规定，当事人有选择合同适用的法律的自由；如果当事人没有选择合同所适用的法律，法院将适用“行为地法”(lex loci actus)规则80；在巴西，选择适用外国法律只要不违反公共政策都是有效的；但滥用选择条款或格式合同侵犯消费者权益的,消费者应给予特别的保护,据此，不合理地选择外国法律将被认为是滥用选择条款侵犯消费者权益的行为,被视为无效的81.在乌拉圭，关于消费者合同的法律适用问题,如果其认可的国际法有规定的,从其规定；否则，根据其民法典第2403条的规定，不允许当事人自行选择合同所适用的法律,由法院根据自己的冲突法确定应适用的法律82。 从上述消费者保护立法的情况看，国际社会对有关消费者合同法律适用问题的立法总体上可分为三类：一类以罗马公约、英国、美国、澳大利亚、巴西等为代表,对消费者合同的法律适用的规定比较灵活，即在一定条件下承认当事人对合同法律适用的选择自由,但这种选择自由应受到各国有关消费者保护的强制性规则的限制；在没有有效的法律选择条款时则由法院依据一定的规则自行确定合同的法律适用。第二类以法国为代表,对消费者合同的法律适用问题规定得比较严格，即不允许通过选择条款剥夺消费者适用本国法的权利。第三类以瑞士、日本为代表，对跨境消费者合同的法律适用问题采取宽容的态度，即允许当事人自由选择合同所适用的法律,如果当事人没有选择，则适用最密切联系地的法律。显然,从消费者保护和合同自由及国际协调的角度出发，上述第一类做法更合理。 (二)网络消费者合同的法律适用 网络的开放性(无国界性)、虚拟性、技术性等特征，使得网络消费者合同较之与传统消费者合同更多地面临诸如语言障碍、格式合同、跨国法律适用、消费者保护的法律冲突等问题。网络消费者合同通常都包含有标准形式的法律选择条款,这些条款一般在消费者订立合同之前或之时存储于消费者能够登录的网页中。实际上，这些条款很少被消费者看到，有时即使被看到，也往往因语言障碍而不能准确、恰当地理解,因此，很容易包含对消费者不公平的法律选择条款。对于这些条款的效力如何,是否应受传统消费者保护法的规制,如果合同中没有法律适用的选择条款，该消费者合同应由哪国(地区)法律调整等问题,仍值得进一步研究。 美国统一计算机信息交易法对网络消费者合同的法律选择问题做出了明确的规定：信息交易合同的双方可以通过协议选择应适用的法律,但该选择条款不得改变有管辖权地区的法律的强制性规则，否则，该选择条款无效；所谓的有管辖权的地区是指在没有有效的法律选择条款时其法律应适用的地区。在没有法律选择条款时的法律适用应遵循下列原则：（1）访问合同或交付电子拷贝的合同应适用缔约时许可方所在的国家或地区的法律；（2）以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付该拷贝的地方的法律；（3）在其它任何情况下，合同应适用与该交易最有密切联系地的法律。该法同时又规定，在适用美国以外的法律时，只有该法对该法所在的地区以外的一方当事人也提供了与本法类似的保护时才予以适用，否则，应适用美国国内与该交易最有密切联系的州的法律。本条所谓的当事人所在地，是指其营业地；在其有一个以上的营业地时，是指其管理中心所在地；在没有实际营业地时,指其成立地或其主要注册地；在其它情况下，为其主要居所地83。 显然，从美国法律的上述规定来看，网络消费者订立的计算机信息交易合同在很多情况下适用美国法律,而不是国际上通行的消费者住所地法律。美国法律的这种规定实际上是以其国家利益为出发点的。因为，美国作为软件大国和信息技术高度发达的国家，同时也是世界上主要的软件和信息技术出口的国家，统一计算机信息交易法的这种规定能够保护其本国商家免受消费者住所地法律的规制。因此，美国立法的这种做法即不利于对其境外的网络消费者权益的保护，也与国际消费者保护立法的原则和精神背道而驰,故而不应提倡。 欧盟电子商务指令对网络消费者合同的法律适用做出了原则性规定。根据欧盟电子商务指令,成员国可以通过国内立法对网络消费者合同的当事人选择合同准据法的自由予以限制84；成员国可以采取立法措施对网络消费者的权益给予特殊保护85。 与欧盟电子商务指令一样，经合组织(OECD)99年通过的《关于电子商务中的消费者保护指南》对网络消费者合同的法律适用问题做出了原则性规定。根据《保护指南》规定,参与电子商务的消费者应享有不低于其它商业形式中享有的透明和有效的保护水平86；企业与消费者之间的跨境交易，无论是否属于电子交易，都应遵循现有的法律和管辖规则；在考虑对现行的法律进行修改时应保证消费者享有不低于其它商业模式的保护水平，并为消费者提供公平、及时的争议解决途径，不使消费者负担不和理的费用87。 我国消费者权益保护和法合同法既未对一般跨境消费者合同的法律适用问题做出特别规定,也未对网络消费者合同的法律适用问题做出明确规定。根据法理，在我国，无论一般消费者合同还是网络消费者合同的法律适用均应与一般跨境合同适用相同的法律适用规则。这种局面不仅会遇到无法克服的法律适用障碍,同时也不利于网络环境下的消费者权益保护和电子商务的健康发展。 我们认为，虽然网络在一定程度上改变了交易环境和交易手段，但并没有从根本上改变现有合同法律适用规则赖以存在的基础，尤其是没有改变消费者合同法律适用规则所赖以建立和存在的社会经济基础；相反，网络环境使消费者面临比传统环境下更加不利的局面，消费者和电子商家的力量对比更加有利于后者；尽管在网络交易中电子商家有可能面临法律适用上的不确定性，如前所述，电子商家如果不能采取相应的技术措施完全避免和防止与它不愿与之进行交易的消费者进行电子交易，至少也在很大程度上避免和防止这类情况的发生。因此，我们认为，正如上述国际组织的有关立法的立场一样，在网络消费者合同的法律适用问题上应遵循同等保护原则,即在网络环境下为消费者提供与传统条件下同等的保护水平在。为此，仍应采用传统消费者合同的法律适用规则。具体而言，我们的观点是：尊重当事人的合同自由，允许当事人对合同所适用的法律做出选择, 但这种选择应符合一定的条件: 一是如果法律选择是以格式条款的形式出现的，电子商家必须在最明显的位置、以通俗易懂的语言和合理的方式提请消费者注意所选择的法律并给予消费者相应的犹豫期以撤销该合同；二是这种选择必须是善意和合理的,即电子商家拟定法律选择条款不是为了逃避消费者保护体制的规制,所选择的法律给予消费者的保护水平不应是最低的,至少应是中等水平的保护；三是这种选择不能违反国际公约和有关国家的强制性规则；在没有有效的法律选则条款情况下,应适用消费者住所地的法律。 概而言之，我们认为，实际上，传统的电子交易方式(如通过电话、电传等交易方式)已经具有网络交易的无纸化、非谋面性、无国界性特征,只不过网络交易使得传统电子交易的上述特征变得更具有广泛性和普遍性而已。因此，尽管网络在一定程度上改变了传统交易环境和交易方式,并对以地域(国家)特征为基础而构建起来的现行法律体制造成一定的冲击，但并没有从根本上改变传统交易环境和交易方式,也没有彻底改变对这种交易条件的进行规范的现行消费者保护的法律体制和这种法律体制所赖以存在的社会经济基础；相反，网络环境使得消费者与商家的交易地位变得更有利于后者；与传统的交易环境和交易方式相比，消费者在网络环境中处于更加不利的境地，因此，对网络消费者进行特殊保护的社会经济基础不仅存在,而且更加凸显,相应地，保护消费者权益的理念和原则在网络环境中更应加以弘扬。基于上述分析，我们认为，在对上述所有网络消费者合同问题进行立法时至少应坚持使消费者在网络交易环境中获得与其它交易条件下同等、有效的保护原则；鉴于网络的开放性(无国界性)特征,针对网络消费者合同的上述所有问题进行立法时，国际社会应采取协商一致的方式,以避免由于立法的相互冲突而不利于消费者保护理念与原则的贯彻和网络交易的健康发展。
【注释】 注：1.参见(日)金泽良雄著《经济法概论》P461,甘肃人民出版社1985年5月版. 2.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet”, International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P193-194 3.杨紫煊 徐杰 主编《经济法学》P287，北京大学出版社97年版 4.刘文华 肖乾刚 主编《经济法律通论》P348,高等教育出版社2000年8月版 5.See（ISO/COPOLCO）Report on Consumer Policy 1978.5 6.See CISG, art.2 (a) 7.See U.S. E-Signature, art.106 8.See Brussels Convention of 1968, art.13 (1) 9.See Rome Convention, art.5 (1) 10.See EC Directive on E-Commerce, art.2 11.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet”, International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P193-194 12.参见王泽鉴 著《民法学说与判例研究》(7)P36,中国政法大学出版社97年版 13.见合同法第39条 14.参见王泽鉴 著《民法学说与判例研究》(7)P36-37 ,中国政法大学出版社97年版 15.参见苏号朋《 论网上格式合同的法律调整》载《民商法纵论》P453-454中国法制出版社2000 年12月版 16.See UCITA, art.112 (e)(1)(2) 17.See UCITA, art.112 (e)(3) 18.See UCITA, art.211 (1)(A)(B) 19.See UCITA, art.209 (b) 20.See UCITA, art.111 (a) 21.参见苏号朋《 论网上格式合同的法律调整》载《民商法纵论》P457,中国法制出版社2000 年12月版 22.See EC Directive 97/7，art.4 23.See EC Directive 97/7，art.5 24.See EC Directive on E-Commerce, art.5,6,10 25.See OECD Guidelines for Consumer Protectionin the Context of E-Commerce,S.2(2)、(3),available at http://www/oecd.org/dsti/sti/it/consumer/prod/guidelines.htm(visited 5,6,2000) 26.See ABA JURISDICTION PROJECT by NORONHA ADVOGADOS: A Brazilian Perspective ， available at http://www.abanet.org/home.html(visited 5,2,2001) 27.参见苏号朋《 论网上格式合同的法律调整》载《民商法纵论》P456,中国法制出版社2000 年12月版 28.See Lan F. Fletcher“Centrepoint of The Distance Selling Directive ”,
[1998]]J.B.L.，Nov.Issue, P616. 29. 见消费者权益保护法第24条 30. 见合同法第39条 31. 见合同法第40、52、53条 32. 见合同法第41条 33. 参见合同法第11、16、26、33、34条 34.See MORTEN FOSS AND LEE A.BYGRAVE“International Consumer Purchases through the Internet: Jurisdictional Issues pursuant to European Law ”, International Journal of Law and Information Technology, Vol.8No.2 ，P102 35.See Brussels Convention of 1968,art.13-15；Rome Convention of 1980, art.5 (2) 36.See Brussels Convention of 1968, art.2 (1) 37.See Brussels Convention of 1968, art.17 (1) 38.See MORTEN FOSS AND LEE A.BYGRAVE“International Consumer Purchases through the Internet: Jurisdictional Issues pursuant to European Law ”, International Journal of Law and Information Technology, Vol.8No.2 ，P102 39.See Brussels Convention of 1968, art.13 40.See Brussels Convention of 1968, art.14 41.See Brussels Convention of 1968, art.15 42.See Brussels Convention of 1968, art.5 (5) 43。See MORTEN FOSS AND LEE A.BYGRAVE“International Consumer Purchases through the Internet: Jurisdictional Issues pursuant to European Law ”,International Journal of Law and Information Technology, Vol.8No.2 ，P101 44.See MORTEN FOSS AND LEE A.BYGRAVE“International Consumer Purchases through the Internet: Jurisdictional Issues pursuant to European Law ”,International Journal of Law and Information Technology, Vol.8No.2 ，P108-132 45.See Commission Proposal COM(1999)348 final, available at http://europa.eu.int/eur-lex/en/com/reg/en_register_1920.html.(visited on 3,6,2000) 46.See Ferrera, Lichtenstein, Reder, August, Schiano：CyberLAW ---Text and Cases, P349, 2001 by WEST THOMSON LEARNING Publishing 47.See MORTEN FOSS AND LEE A.BYGRAVE:“International Consumer Purchases through the Internet: Jurisdictional Issues pursuant to European Law ”, International Journal of Law and Information Technology, Vol.8No.2, P134-135 48.See UCITA, art.110 49.See UCITA, art.104 (1) 50.See UCITA, art.105 (b)(c) 51.See ABA Transnational Issues in Cyberspace:A Project on The Law Relating to Jurisdiction :Canadian Law on Jurisdiction in Cyberspace, available at http://www.abanet.org/home.html(visited on 5,2,2001) 52.See Industry Canada“Consumer Protection Rights in Canada in the Context of E-Commerce”,March1998,Available at http://strategis.ic.gc.ca/SSG/ca01031e.html.(visited on 6,2,2001) 53.See NORONHA ADVOGADOS ABA JURISDICTION PROJECT: A Brazilian Perspective ，available at http://www.abanet.org/home.html(visited 5,2,2001) 54.See MORTEN FOSS AND LEE A.BYGRAVE“International Consumer Purchases through the Internet: Jurisdictional Issues pursuant to European Law ”on International Journal of Law and Information Technology, Vol.8No.2 ，P135 55.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet ”,International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P201 56.See Ferrera, Lichtenstein, Reder, August, Schiano: CyberLAW ---Text and Cases ,P3522001 by WEST THOMSON LEARNING Publishing 57.See Ferrera, Lichtenstein, Reder, August, Schiano：CyberLAW ---Text and Cases, P351, 2001 by WEST THOMSON LEARNING Publishing 58.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet ”,International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P200 59.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet”,International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P201 60.See Rome Convention art.3 (4), Hague Convention 1955 art.2 Par.3, Hague Convention 1986 art.10 (1) 61.See Rome Convention 1980,art.2 62.See Rome Convention 1980, art.3 (3) 63.See Rome Convention 1980, art.3 (1) 64.See Rome Convention 1980, art.5 65.See Rome Convention 1980, art.5（2） 66.See Rome Convention 1980, art.3 (3) 67.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet”,International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P207 68.See The Unfair Contract Terms Act 1977, S.27 (2) 69.See Comments on the ABA Draft relating to Cyberspace Jurisdiction Project by MEYER, MULLER, ECKERT available at http://www.abanet.org/home.html(visited on 5,2,2001) 70.See Swiss International Private Law, art.116 71.See Swiss International Private Law,art.117（1） 72.See§1-105(1) of UCC 73.See§187(2) of the Second Restatement 74.See§187（2）（b）of the Second Restatement 75.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet”,International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P204 76.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet”, International Journal of Law and Information Technology, Vol.5 No.2, P205 77.See Reinhard Schu“The Applicable Law to Consumer Contracts Made Over the Internet ” ,International Journal of Law and Information Technology,Vol.5 No.2, P206 78.See ABA Transnational Jurisdiction In Cyberspace Project: Comments-Australia by Mallesons Solicitors, 1999, Nov.30 available at http://www.abanet.org/home.html(visited on5, 2, 2001) 79.See ABA Jurisdiction Project In Cyberspace, available at htp://www.abanet.org/home.html(visited on5, 2, 2001) 80.See ABA Jurisdiction Project In Cyberspace, available at http://www.abanet.org/home.html(visited on5, 2, 2001) 81.See ABA Jurisdiction Project In Cyberspace, available at http://www.abanet.org/home.html(visited on5, 2, 2001) 82.See ABA Jurisdiction Project Request for Comments---Answer to the Requested Questions by Guyer&Regule available at http://www.abanet.org/home.html(visited on 5,2,2001) 83.See UCITA, art.109 84.See EC Directive on E-Commerce, art. 85.See EC Directive on E-Commerce, art.3 (4) 86.See the OECD Guidelines for Consumer Protection in the Context of E-Commerce, S (1), available at http://www.oecd.org/dsti/sti/it/consumer/prod/guidelines.htm(visited on 5,6,2000) 87.See the OECD Guidelines for Consumer Protection in the Context of E-Commerce, S (6), available at http://www.oecd.org/dsti/sti/it/consumer/prod/guidelines.htm(visited on 5,6,2000)
