互联网对隐私保护制度的影响与对策-liu

	互联网对隐私保护制度的影响与对策
	刘德良 2008-06-23 19:08 2008-06-23 19:09
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【摘要】
互联网对现行的隐私保护制度的根本影响主要体现在它使隐私的经济价值得到极大地提升，从而使得使现代社会中的人与人之间的隐私利益依存关系变得更加紧密，同时也使得现代社会对包括个人隐私在内的信息的需求与个人需要保护(自己的)隐私之间的矛盾更加突出；它改变了隐私传播、加工和利用的技术条件，使得现行整个隐私保护制度赖以建立和存在的基本条件发生变化。对此，有关国家和地区开始针对互联网对现行隐私保护制度的影响进行立法变革，以适应网络发展和隐私保护的需要。而我国目前基本上仍处于观望阶段，因此，有必要根据我国的国情，适当借鉴国外立法经验，建立我国的网络隐私保护制度。

【关键词】互联网、隐私保护、影响、对策

一、现行隐私保护的主要内容

    (一)隐私与隐私权概述

    在法学领域，隐私是一个仁者见仁、智者见智的范畴。一般认为，隐私(privacy)作为一个法学范畴，最早由美国学者Samuel D. Warren 与Louis D. Brandeis二人于1890年发表在《Harvard Law Review》上的《The Right to Privacy》一文中首先提出的。但Samuel D. Warren 与Louis D. Brandeis二人在该文中并未给隐私下出明确的定义。此后，人们对隐私也一直没有形成一个比较统一的看法，不仅在美国，而且在世界各国或地区都是如此。

    在美国，一般认为，侵害隐私权的四种情形包括侵入秘密、窃用姓名或肖像、公开私生活和公开他人的不实形象 ^[1]因此，个人秘密、姓名、肖像、私生活、不实形象等往往也就被认为是隐私；在德国，有学者认为，隐私，即私人秘密，泛指一切关于个人的事实和事件的知识，这些知识仅限于某个特定的圈子中的人所知道，并根据客观上应承认的利益和相关人真实的或可推知的意思，对这些知识不应做进一步传播 ^[2]在法国，有人认为，隐私，就是私生活，包括个人的那些不属于公共生活的全部内容 ^[3]也有人认为，隐私，即私生活，包括个人在私人住宅内的自由和通信秘密 ^[4]在日本，有学者认为，隐私是保护免遭他人侵犯的私生活和私事 ^[5]

    在国内，目前理论上分歧也较大：第一种观点认为，隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活，它包括个人信息的保密、个人生活不受干扰、个人私事决定的自由三方面 ^[6]第二种观点认为，隐私又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等，它分为私人生活安宁、私人信息秘密两类 ^[7]第三种观点认为，隐私，又称生活秘密，是私人生活中不欲人知的信息 ^[8]第四种观点认为，隐私，就是私生活，它相对于公共生活而言，是指与公众无关的纯属个人的私人事务，包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息 ^[9]第五种观点认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域；它包括三种形态，一是个人信息，为无形隐私；二是个人私事，为动态的隐私；三是个人领域，为有形的隐私 ^[10]第六种观点认为，隐私是指不愿告人或不为人知的事情 ^[11]

    笔者认为，隐私是指主体不愿随便被公众知悉的、其与公共利益无涉的私人信息，这种信息可以通过如财产、身高、体重等各种外观现象即隐私载体表现出来；隐私的本质是隐含在这些载体中的与公共利益无涉的私人信息。原则上，凡是隐私主体不愿随便向社会公开的与其公共利益无关的个人私生活信息，都属于隐私范畴。因此，从根本意义上讲，法律上的隐私，本身就是一种法律关系。法律既然为个人界定了隐私范围，实际上就意味着法律在该个人与不特定的社会公众之间直接划出了一条界线，即，凡是属于界线之内的、与公共利益无涉的私人信息，他人就不得擅自闯入，即不得擅自刺探、公开、传播、利用该个人信息等，否则，就是对该个人利益的侵犯；反之，个人可以自由支配的领域只能在法定的界线以内，一旦超越了该界线，法律就不再给予其特殊的保护。因此，隐私就是个人与不特定的社会公众之间的私人信息法律关系。

    隐私，作为一种权利对象引起人们的关注，据考证1868年法国亚而萨斯曾有过一条“私生活应严加保护”的法律 ^[12]但学术界一般认为，它滥觞于1890年Samuel D. Warren 与Louis D. Brandeis二人《Harvard Law Review》发表的《The Right to Privacy》一文。在这篇文章中作者介绍了几个古老的案例，并指出这些案例是根据一个广义的原则判定的。该原则就是：个人不被打搅的权利及其私人事务不被非法公开的权利应受到法律的保护。这一原则很快被法院接受下来 ^[13]在这篇文章中， Warren和Brandeis将隐私权界定为“一种个人信息免受刺探的权利(the right free from prying) ” ^[14]

    尽管Warren和Brandeis已经对隐私权进行了定义，但实际上，即使在隐私权的发源地美国，由于人们对隐私和隐私权的客体的认识存在分歧等原因，关于隐私权的认识也存在很大的分歧。在美国，斯通认为，隐私权是一种“控制自己信息流通的权利” ^[15]玛格丽特·安·艾尔文认为，隐私权又叫信息隐私权，也可以解释为不受侵扰的权利，即指任何人对自己情报的控制权及禁止他人未经许可获取自己情报的权利 ^[16]威廉·荷尔认为，隐私权是每一个人要求他的私人事务未得到其同意前，不得公之于众的自然权利 ^[17]美国《布莱克法律辞典》认为，隐私权是私生活不受干涉的权利，或个人私事未经允许不得公开的权利；英国《牛津法律大辞典》也做出了与《布莱克法律辞典》相类似的解释 ^[18]在德国，有学者认为，隐私权是保护私人秘密免受公开和传播的权利 ^[19]在日本，有人认为，隐私权是控制自己情报流传的权利 ^[20]也有人认为，隐私权是保护私生活秘密的权利 ^[21]

    目前，概括而言，在我国台湾，对隐私权的界定较为典型的有三种：一是，隐私权是就私生活上或工业上所不欲人知的事实，有不便他人得知的权利；二是，隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能够安宁居住，不受干扰，未经本人同意者，其与公众无关的私人事务不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意，不得擅自使用或刊布，尤其不得做商业上的用途；三是，隐私权是指个人对其自我资料及活动讯息的概括性拥有权 ^[22]在我国大陆，就笔者目前所看到的较为典型的有关隐私权的观点有以下几种：第一种观点认为，隐私权是自然人私生活不公开权 ^[23]第二种观点认为，隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权 ^[24]第三种观点认为，隐私权是公民对自己的个人生活秘密和个人活动自由不受他人干涉的一种权利 ^[25]第四种观点认为，隐私权是公民不愿公开或让他人知道个人秘密的权利 ^[26]第五种观点认为，隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权 ^[27]第六种观点认为，隐私权是公民个人隐瞒纯属个人私事和秘密，未经本人允许，不得公开的权利 ^[28]第七种观点认为，隐私权，即个人私生活的权利，是指在与公众事务无关的私人事务中，个人的生存与活动空间、个人的行为和私人活动、有关个人的一切信息享有不被公众知晓、免于公开和无端干涉的权利；也可以说，隐私权不过是法律赋予个人的一种是否允许他人对私人事务知晓或干涉的选择权 ^[29]第八种观点认为，隐私权是自然人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利 ^[30]

    笔者认为，隐私权是指个人对其隐私(所体现的)利益的支配权。其客体是与公共利益无涉的个人信息---隐私所体现的利益，这种利益既包括直接利益---维护人格独立和尊严等人格利益，也包括间接利益，如树立良好的公共自我形象---获得好名誉、便于社会交往、获得经济利益等。从根本意义上讲，隐私权是绝对权，其本身就是一种法律关系。法律既然承认个人享有隐私权，实际上就意味着法律在该个人与不特定的社会公众，乃至国家之间直接划出了一条界线，即，凡是属于界线之内的、与公共利益无涉的私人信息，该信息利益，原则上应由该个人自由支配，他人不得擅自刺探、公开、传播、利用该个人信息等，否则，就是对该个人隐私利益的侵犯；反之，个人可以自由支配的信息利益只能在法定的界线以内，一旦超越了该界线，法律就不再给予其特殊的保护。因此，隐私权本身就昭示了一种法律关系，一种关于个人与不特定的社会公众之间的隐私(即私人信息)利益法律关系。在此，权利的主体是特定的，即，隐私主体；义务主体是不特定的社会公众；该法律关系的客体是私人信息或隐私所体现出的利益。

    (二)现行隐私保护制度的主要内容

    联合国大会于1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第12条规定，任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定，任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意或非法干涉。

    《欧洲人权公约》第8条规定，人人有权使其私人和家庭生活、其家庭和通信受到尊重；公共机关不得敢于上述权利的行使，除非依照法律或在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济利益，或为了保护他人的权利与自由。《美洲人权公约》第11条规定，人人享有私生活的权利，不得对任何人的私生活、家庭、住宅和通信加以任意或不正当的干涉。另外，《非洲人权和民族权宪章》也间接涉及到了隐私权保护问题 ^[31]

    作为隐私权立法最早、最为全面的美国，自从Samuel D与 Brandeis首次提出隐私权概念以来，隐私权的研究已经引起理论界的重视，有关隐私侵权的判例越来越多。虽然关于美国宪法中是否规定了隐私权的问题，在认识上存在分歧 ^[32]但1967年《信息自由法》、1974年《隐私法》、《公平信用报告法》、《家庭教育与隐私法》、《财务隐私法》等对隐私权作了规定，其中，以1974年《隐私法》最为全面、典型。根据该法规定，联邦政府在搜集对某人不利或有害的资料时，必须向该人直接搜集；同时应该向其表明搜集资料所依据的法律、搜集资料的性质、用途及不提供该资料的法律后果；所有联邦机构只能搜集与其职责有关的资料；各联邦机构保存的数据必须作到具有精确性、相关性、完整性和公平性；除法律特别规定外，未经当事人同意，不得任意公开其隐私资料；对任何隐私资料的公开，应做完整记录；对于违反规定的，得处以5000元以下的罚款。

    由普洛塞尔教授主持的美国<<侵权行为法第二次重述>>( Restatement of the Law, Second, Torts)中对隐私权问题做出了较为全面、系统的规定。该<<重述>>确认隐私权为一种独立的权利，并规定了侵害隐私权的四种类型(不合理地侵入他人的隐私、窃用他人的姓名或肖像、不合理地公开他人的私生活、公开他人的不实形象)及相应的法律责任；同时，该<<重述>>还规定了免责的事由：当事人的同意、讯问与调查、司法人员、律师、诉讼当事人、诉讼中的证人、陪审员、立法者、立法程序的证人、行政人员、夫妻、依法律规定而做出的公布等，在一定情况下可以得到豁免 ^[33]

    作为大陆法系代表的德国，首先对隐私权加以规范的是1907年的《艺术制作法》。德国民法典第823条第一款规定的人身权是否包括隐私权，在认识上也存在分歧；1959年联邦最高法院根据当时的宪法通过判例确认包括名誉权和隐私权在内的一般人格权可以作为民法典第823条第一款规定的人身权给予保护 ^[34]另外，1976年的《联邦资料保护法》也对隐私权的保护做了规定；总之，隐私权在德国是通过判例得以确认和发展起来的，其判例对隐私权的保护基本上与美国相识，关于这一点可以从德国最高法院1954年5月25日的Schacht一案、1958的Herreneiter一案、1961的高丽人参案等案件的判决中得出结论 ^[35]

    经济合作组织(OECD)1980年通过的《隐私保护与个人数据信息国际流通的指南》规定了隐私保护的八项原则：收集限制原则；数据的正确性原则；目的明确化原则；利用限制的原则；安全保护原则；公开原则；个人参与原则；责任原则。

    我国目前对隐私权保护主要从宪法、基本法(民法、刑法、诉讼法)、单行法(如邮政法)、行政法规(如电信条例)等方面做出了规定。根据我国宪法第38、40条规定，公民的人格尊严不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护。民法通则第101条规定，公民的人格尊严受法律变化；最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》第140条将隐私权纳入名誉权给予保护；最高人民法院在1993年的<<关于审理名誉案件若干问题的解答>>中也基本上做出了与<<意见>>相似的规定。另外，我国刑法、民事诉讼法等法律也各自在自己的范围内对隐私权的保护做出了相应的规定。

    二、互联网的特征及其对隐私保护的影响

    (一)互联网的特征

    网络，虽然有不同的含义，但现在一般指互联网络，它是由Internet意译而来的，又称为因特网 ^[36]音译)、计算机互联网络等。关于互联网络的含义，美国计算机网络的权威专家A.S.坦南鲍姆认为，互联网是指独立自主的计算机的互联体 ^[37]在我国，一般认为,互联网络是指处于不同地理位置的若干具有独立功能的计算机通过某种通信介质连接起来，并以某种网络硬件和软件进行管理，以实现网络资源通信和共享的系统 ^[38]互联网络是世界上最大的计算机互联网络，它是由遍布世界各地的大大小小的网络和计算机等终端设备通过光缆、卫星及其它远程通信系统相互连接而成的；它支持声音、数据、文本、图形、视频等多媒体通信 ^[39]

    由于互联网络是利用计算机和信息通信技术,尤其是利用数字化技术和多媒体通信技术实现位于不同的国家和地区的计算机网络之间的通信，因此，互联网络具有开放性（无国界性）、虚拟性、数字化、技术性、交互性等特征。

    网络的开放性(无国界性),是指在互联网上没有地域、没有国界,从技术上讲，它对任何人、任何地区都是开放的, 只要每一个成员网上的计算机使用相同的语言---TCP/IP协议时,它就可以成为互联网的一部分；网络的虚拟性，是指在网络上进行通信尤其是多媒体通信，具有几乎是实时的、面对面的特点,如同交流的双方在现实环境中进行信息交流一样,但实际上交流的双方可能相隔很远，甚至位居不同的国家或地区；网络上所展示的空间、事物及其所效果有着与现实环境几乎相同的特点，但实际上，网络上所展示的空间并非是真正的现实空间，它独立于现实空间,是现实空间在特定的技术条件下的折射而已；网络的技术性，是指利用互联网络进行信息交流和社会活动与一般通信方式及社会活动相比，更加依赖于(计算机和信息通信)技术,计算机和通信技术是利用互联网络进行通信和网络活动的关键和根本之所在；网络的交互性,是指与一般通信方式和网络活动相比，利用互联网络通信和进行网络活动,尤其是利用多媒体通信和在多媒体条件下进行网络活动具有双方乃至多方几乎是同时进行信息交流和网络活动的特点,网络主体可以根据自己的需要随时、随地地选择信息和交流对象,并根据对方的信息或活动立即进行信息反馈或相应的行为；网络的数字化是指信息在互联网络中传递是以若干个0和1的不同组合,即数字化的方式进行的，而不是基于一般语言文字或文本形式传递的。

    (二) 互联网对隐私保护的影响

    1.互联网对隐私保护的宏观影响

    首先，互联网也使得使现代社会中的个人与个人之间、商家与消费者之间的隐私利益依存关系变得更加紧密。一方面，商家要想赚钱，就必须真正提供消费者个人需要的商品和服务，即个性化商品或服务，为此，它必须千方百计地、尽可能搜集到有关消费者的所有信息，包括其隐私；而作为消费者的个人，如果要真正通过互联网实现满足自己个性化需要的商品或服务需要的愿望，他就必须尽可能全面地向商家提供其个人信息，包括其隐私。另一方面，在“信息就是金钱”的时代，个人为了获得更多的信息、为了提高社会交流或交往的效率，最好的方式就是以网络为交流或交往的工具和平台。在网络环境下，信息交流往往是双向或多向的，这就意味着人们在网络中既是信息的获取者，同时也是信息的释放者，在紧密的信息交流过程中，作为个人信息的隐私，自觉或不自觉地被作为信息交流的内容之一。因此，网络使人与人之间的隐私利益依存关系变得更加紧密。

    其次，网络对隐私保护的影响表现在它使人们认识到隐私的经济价值，进而使社会的隐私价值观念发生了变化。网络对现行社会的根本影响之一就是通过网络的开放性、交互性、技术性和数字化等特征极大地提升了信息在社会经济生活中的地位和作用，进而使“信息真正成为金钱”；可以说，信息就是互联网的生命和存在的依据，没有信息，互联网就无法存在。由于作为私人信息的隐私具有越来越大的经济价值，因此，在网络时代和信息时代，人们保有隐私，不仅希望获得心灵的安宁和独处的自由，还希望能够获得自己隐私的经济利益，为此，也就更加竭力要求法律保护自己的隐私；同时，当人们认识到他人的隐私不仅可以满足自己的好奇心，还可以为自己带来经济利益时，人们也就更加有了解包括他人隐私在内的信息的欲望和渴求 ^[40]换言之，网络对隐私保护的影响使作为私人信息的隐私的财产利益变得比以往任何时候都更加突出和重要，使得现代社会对(他人和社会方面的)资讯的需求与个人需要保护(自己的)隐私之间的矛盾更加突出。

    最后，网络环境改变了隐私传播和利用的技术条件或媒介，使得现行整个隐私保护制度赖以建立和存在的基本条件发生变化。由于隐私权在本质上体现为个人通过对其隐私传播和利用的进行控制，最终维护自己的隐私利益---人格利益和财产利益，因此，隐私保护制度很大程度上与信息传播技术或媒介密切相关，即一定时期的隐私保护制度总是与一定的信息传播技术或媒介相适应的。现行信息传播技术和传播方式主要是通过口头、书面、有线、无线等传播方式，因此，对隐私资料的刺探、搜集、传播、加工等主要通过观察、监听、直观打听、口头、书面、有线、无线等传播等方式作用于人的视觉、听觉器官，最终在人的脑海中形成有关某个人的隐私的一般认知或评价。受信息传播和加工技术的影响，现实环境下对隐私的利用一般也比较有限。由于这种对隐私资料的刺探、搜集、传播、加工等在技术上的局限性，一般而论，隐私侵权行为比较容易被预防、发现和制止，其传播范围和利用的程度也比较小，因此，尚不足以对个人隐私利益构成严重侵犯；而在网络环境下，信息传播主要是通过开放性、交互性的互联网络，以数字化、及时化的方式进行的，因此，在网络环境下，对隐私资料的刺探、搜集、传播等主要是通过网络技术，如cookie软件等以数字化的形式通过人的视觉系统作用于人脑，形成对有关个人隐私的一般认知。与现实环境相比，在网络环境下，信息传播技术和加工、利用方式的进步，使得信息传播的速度和范围非常之广，对信息加工成本低廉，利用的程度也非常高。由于网络环境的虚拟性、开放性和网络的技术性，使个人隐私在不知不觉的情况下被大量地搜集、刺探、传播、加工、利用，而且，侵权行为往往是以秘密的数字化形式进行的，因此，一般而言，这种隐私侵权行为往往不容易被预防、发现和制止，其传播范围和利用的程度也比较大，因此，往往对个人隐私利益构成严重侵犯。可鉴，网络对个人隐私保护的影响主要体现在对隐私的收集、存储、传播、加工、利用等方面，因此，网络改变了现行隐私保护制度所赖以建立及存在的媒介或技术，使得基于现实环境的隐私保护制度无法有效地适用于网络环境。

    总之，在信息或网络时代，一方面，社会的进步与发展离不开对包括个人隐私在内的数据的搜集、开发与利用，另一方面，社会的进步与发展的要求尊重人的人格独立和尊严。网络对现行隐私保护制度的根本影响就是它改变了人们的隐私观念，尤其是它使人们更加全面地认识到隐私和隐私权的价值：即隐私不仅具有维护尊严、树立良好公共形象等方面的价值，同时也越来越表现出财产方面的价值；隐私权不仅具有防范政治压迫的防护器 ^[41]保护独立人格和人格尊严 ^[42]面的价值，同时还具有为主体带来财产利益方面的价值。因此，人们的隐私观念比以往任何时候都更强，人们隐私观念的改变又使得现代社会对包括个人隐私在内的信息的需求与个人需要保护(自己的)隐私之间的矛盾更加突出。

    2.互联网对隐私保护的具体影响

    1)网络的开放性使得网络天生具有自由的性格，使互联网络成为信息之网。一方面，网络的开放性不仅为大量包括私人信息在内的信息汇聚提供了条件，而且也为大量搜集、存储、传播个人信息和以个人信息 (数据) 为对象的数据库开发、利用提供了方便；另一方面，网络的开放性特征在为网络主体进行网络活动提供了自由空间和方便的同时，也为不法之徒出入网络空间通过网络刺探、搜集、传播隐私等隐私侵权行为提供了方便，使得对信息管制和隐私侵权管制变得更加困难。再者，随着个性化服务成为社会需求的重要内容，互联网络也就成为电子商家提供个性化服务的重要场所和手段。因此，在网络环境下，社会对包括个人数据在内的所有信息的需求变得比以往任何时候都更加迫切。另外，由于隐私的观念深深根植于各国的文化、习俗、社会、经济环境，而网络的开放性却打破了现实的地域界线，因此，网络的开放性也使得网络环境下的隐私标准、隐私保护等面临更多的冲突，为网络环境下的隐私保护带来了法律适用上的不确定性；而法律适用上的不确定性又反过来使网络主体无法对自己的行为进行有效、妥当的规范，进而又会加剧隐私侵权的状况。可鉴，网络环境的开放性使得个人隐私在网络环境下面临较现实环境更加严峻的境地。

    2)网络的虚拟性虽然为网络环境展现出不同于现实环境的特征，但客观上既使个人隐私在网络环境中较之于现时环境中得以更加充分的展示，也为隐私侵权行为提供了很好的隐蔽条件,进而成为其隐私侵权保护伞和避难所。一些人利用所掌握的技术能够在虚拟的网络中进行比现实环境更难以发现和预防的诸如网络攻击、非法刺探、搜集、加工、传播、利用个人数据(资料)、通信内容等具有隐私性质的信息等一系列网络隐私侵权行为。而网络环境的虚拟性也为预防、发现和打击网络隐私行为带来了困难,使得利用网络进行隐私侵权行为的风险成本很低；这种侵权行为的低风险、低成本特性反过来会诱使不法之徒更加肆无忌惮地利用网络进隐私侵权行为,从而使个人的隐私在网络环境下面临更加严峻的形势。另外，网络的虚拟性拓展了隐私的范围，使得一些在现实环境中难以成为隐私内容的信息，在网络空间成为隐私，如姓名、职务等。

    3)网络的技术性不仅为对个人隐私(个人数据)的侵权提供了方便，使得个人隐私在网络环境中更容易受到侵害，而且为隐私范围和隐私侵权带来一些新的问题。一方面，网络的技术性特征为包括个人数据在内的数据搜集、加工、存储、传播、利用提供了极大的方便，而这些数据信息对于商家来说就意味着商业利益，利益的驱动会诱使商家不择手段地对个人数据搜集、加工、存储、传播、利用。尤其是网络的技术性使一般社会公众与商家之间存在技术差距，而这种技术差距使社会公众由于技术上的不平等而在网络活动中处于实际上的不平等地位,为那些具有技术优势的个人或商业企业、组织等非法刺探、搜集、存贮、加工、传播、利用个人数据(资料)、通信内容等具有隐私性质的信息提供了方便；另一方面，网络的技术性不仅产生了诸如电子邮件地址、域名、IP地址等网络环境中特有的信息是否属于个人隐私等新问题，从而成为现行有关(隐私)法律适用上的盲点；而且对于诸如提供网络接入、信息传播通道、传播空间、网络索引、汇编、存档等及对网络信息的浏览(有声浏览、离线浏览)、搜索、缓存、超文本链接(包括加框链、纵深链、内置链)、收索引擎、技术支持服务等中介服务行为及其他一些可能涉及隐私侵权的行为是否构成隐私侵权等问题无法根据现行的法律进行判断。因此，社会公众谕缁肪诚陆媪俑唷⒏丛拥囊角秩ㄎ侍狻?

    4)网络的交互性特征为隐私的传播提供了便利，使得个人隐私保护在网络环境中面临更加严峻的形势。由于网络主体可以根据自己的需要随时、随地地选择信息和交流对象, 并根据对方的信息或活动立即进行信息反馈或相应的行为，因而一旦出现隐私被侵犯的情形，有关隐私的信息将很快在有关主体之间传播开来。可鉴，网络的交互性特征不仅为隐私侵权提供了便利，同时也使隐私侵权的后果更加严重。

    5)网络的数字化不仅使得隐私在网络环境中表现为数据—个人数据，使包括隐私侵权行为在内的一切网络活动表现为数据形式，而且为对个人数据的搜集、窃取、截取、存储、加工、利用等网络侵权行为提供了方便。由于数字化本身就是互联网络技术性的重要体现, 它使得传统的个人隐私在网络环境中表现为数据形式，即表现为由若干个不同的0和1组合---数字 (数据包)，使得一切网络活动最终也都表现为数字，因此，隐私和对隐私的侵犯在形式上都表现为个人数据和非法搜集、窃取、截取、存储、加工、传播、利用个人数据等侵犯个人数据的行为；同时，由于在网络环境下一切信息均表现为数字或数据，数字化为搜集、加工、传播、利用个人数据 (资料) 等具有隐私性质的信息提供了方便，从而既为网络隐私侵权行为提供了遮羞布和安全港, 也为发现和预防隐私侵权行为带来困难；可鉴，使个人隐私在网络环境下面临更加严峻的挑战。

    6)另外，网络的开放性、技术性和数字化特征使得网络由于在网络环境下信息的传输、存储和对信息的搜集、传播、加工、利用等都离不开网络服务商等中介组织，因此，在网络环境下隐私侵权将不可避免地涉及到至少两方主体，相应地，网络隐私侵权问题也将较之于现实环境更加复杂。

     (三)网络环境下隐私与隐私侵权问题的特点

    互联网络的虚拟性、开放性、技术性、数字化等一系列不同于现实环境的特征既是网络隐私安全问题产生的最重要的根源，也是网络环境下隐私侵权问题产生的最直接和最根本的因素。因此，个人隐私和隐私权保护在网络环境下不仅将比现实环境下面临更加严峻的挑战，而且还体现出新的特点。

    1.个人隐私的载体主要体现为数据。在现实环境下，隐私的载体复杂多样，主要表现为个人财产、个人居住环境、个人通信、有关个人社会关系、履历等方面的文字性记录、个人姓名、肖像等；在网络环境下，网络的数字化特征，使一切信息均表现为数字，因此，数字是个人隐私的网络环境下的唯一载体。

    2.隐私范围进一步拓展：在网络环境下，主体主张的隐私范围除了现实环境中的隐私外，还将面临诸如电子邮件地址、域名、IP地址、网络用户名等，虽然这些内容是否属于隐私目前还未有统一的定论，但可以预见，它们全部或其中的部分成为隐私只是一个时间问题。

    3.网络隐私侵权行为的具体形式与现实环境有所不同：

    鉴于在网络环境下一切行为和信息都表现为数据，因此，网络环境下的隐私都表现为个人数据，对隐私权的侵犯也都表现为非法搜集、截取、盗取、加工、传播、利用个人数据的行为。具体而言，网络环境下侵犯隐私权的行为主要有以下表现形式：1)非法搜集个人数据；2)非法截取、盗窃个人数据；3)非法加工个人数据；4)非法利用个人数据；5)非法传播个人数据；6)其他隐私侵权行为。

    4.隐私侵权问题进一步复杂化：现实环境中隐私侵权大多是由直接侵权行为所引起的，因而对有关隐私侵权行为及责任的判断一般比较简单；而网络自身的特征使得在落环境下的产生一些诸如提供网络接入、信息传播通道、传播空间、网络索引、汇编、存档等及对网络信息的浏览(有声浏览、离线浏览)、搜索、缓存、超文本链接(包括加框链、纵深链、内置链)、收索引擎、技术支持服务等中介服务者对他人利用其所提供的服务进行的隐私侵权行为是否构成隐私侵权、其归责原则、责任豁免等新问题，这些问题往往由于涉及到复杂的技术问题，故而往往比较难以判断。

    5.有关隐私的法律冲突和管辖冲突问题变得更加突出。现行有关隐私保护的法律制度和管辖制度是建立在国界地域基础之上的，而网络的开放性特征使得在网络环境下不存在国界和地域界线，因此，在网络环境下各国关于隐私的范围、隐私侵权的归责原则的方面的法律规定不同；某一行为在一国可能不构成隐私侵权，而在另一国家则很可能构成隐私, 因此，在网络环境下有关隐私方面的法律冲突必将变得更加突出。同时，在涉及隐私侵权行为的管辖权问题上，以地域范围为基础的现行各国管辖制度无法有效地适用于网络环境，其管辖权冲突必然加剧。

    三、网络环境下隐私保护的对策

    (一)目前国外网络环境下隐私保护的立法经验

    1.美国网络隐私保护立法状况

    美国目前尚未针对网络环境下的隐私保护问题进行专门、系统地立法。在美国目前的联邦立法中，涉及网络隐私保护的联邦立法主要有1970年的《公平信用报告法》、1980年的《隐私保护法》、1986年的《电子通讯隐私法》(ECPA)、1988年的《录像带隐私保护法》、1994年的《隐私法》、1996《联邦电信法》、1998年的《儿童网络隐私保护法》、1999年的《司机隐私保护法》、《克拉姆-利茌-布来雷财政改革法》等，其中，以1986年的《电子通讯隐私法》最为重要 ^[43]ECPA中与网络隐私保护有关的内容主要包括网络服务提供者(ISP)及其他从事传输、监听、存储包括面向公众的电子邮件在内的电子通信的商业在线服务提供者存储、监听、披露用户的电子通信 ^[44]原则上，除了政府及执法机构基于公务需要或ISP按照商业扩张规则或商业一般途径，或一般人事先获得同意外， ECPA禁止任何人未经授权擅自监听、披露和使用用户的电子通信内容；禁止故意向除收信人或指定的接收者之外的任何人披露用户的电子通信内容 ^[45]禁止任何人未经授权故意进入他人的电子通信设施或系统，获取、窜改存储于该电子通信设施或系统的电子通信；禁止提供电子通信服务者蓄意放纵他人登录、使用存储于其通信系统中的电子信息；禁止向公众提供远程计算机服务者蓄意放纵他人登录、使用其传输或存储的电子通信内容 ^[46]

    美国之所以没有对网络环境下隐私保护进行全面、系统的联邦立法，主要是基于对互联网行业的优先发展的考虑，深怕由于在没有把握之前仓促立法回阻碍网络的发展，因此，对于网络环境下隐私保护问题，目前主要靠政府引导、行业自律的方式进行规范。在已经出台的有关网络隐私保护政策中，较为突出的是1993年成立的联邦政府隐私保护局于1994年5月公布的《关于隐私权保护原则的宣言》及随后制定的《关于纳税人隐私权的政策声明》。《宣言》规定，税务工作人员必须在执行公务时遵守以下原则：(1)保护纳税人隐私，保障纳税人机密情报而获取公众的信任；(2)在没有必要或与税收管理及其他法定目的无关的情况下，工作人员不能收集纳税人的个人信息；(3)工作人员应尽可能地向纳税人本人直接收集相关信息；(4)工作人员向第三人收集信息的，应在做出行为交由纳税人本人对其准确性进行核实；(5)工作人员使用纳税人信息的目的仅限于其收集时的目的，除非有法律专门授权；(6)工作人员自使用期限届满之日起，应将纳税人的信息进行处理；(7)工作人员对纳税人的信息应当保密，不得就有关纳税人的个人情报与他人商谈并泄露于他人，除非有法律授权或在其职务履行范围内；(8)工作人员不得随意翻阅或在未经授权时获取纳税人的有关信息；否则，将因严重违反信息保密法的有关规定受到法律制裁；(9)为确保公正对待纳税人，工作人员必须获取纳税人的准确、可靠、充分的现行信息；(10)工作人员应永远尊重纳税人及其隐私权，并诚实地对待每一位纳税人。《声明》认为，纳税机构及其工作人员仅仅遵守法律规定是不够的，还应遵守纳税人与纳税机构之间的那种合乎伦理的社会责任。《宣言》为纳税人创建了一套隐私权的期待利益：纳税人不仅有权要求得到工作人员的诚实、正直、公正的对待及相应的尊重，而且，还有权要求机构及其工作人员只能在法律授权及职责范围内收集、使用、持有、发送他们的个人信息。作为隐私权的保护者，机构还应当向纳税人承担严格的社会责任，即限制和控制信息的使用 ^[47]

    2.欧盟网络隐私保护立法状况

    欧盟在隐私保护的立法方面一直走在世界的前面，尤其是网络环境下的隐私保护立法，更是独树一帜。其关于网络环境下的隐私保护立法主要包括1995年制定的《欧盟隐私保护指令》(EU Directive on PrivacyProtection)、1996年通过的《欧盟电子通讯中的数据保护》、1999年的《网络个人隐私权保护的一般原则》等。其中，以1995年制定的《欧盟隐私保护指令》对网络环境下的隐私保护的规定更加全面、系统。根据该《指令》，个人数据包括一切与被识别或可以识别个人身份有关的信息；《指令》要求成员国在涉及收集和持有个人数据时应确保：1)数据的加工应当公平、准确；2)只能基于特定和合法的目的，才能收集个人数据，且不得违背这些目的对所收集的数据进行进一步的加工；3)数据必须充分、具有关联性且不能超出被许可收集或进一步加工的目的进行收集或加工；4)所收集和持有的数据应准确，必要时，应予以更新；5)收集和持有数据不能超出为了识别数据主体(身份程度)的所需要保留的必要限度 ^[48]同时，《指令》指出，个人数据只有在控制者能够证明至少符合下列条件之一的，才可以进行加工：1)获得数据主体明确的同意；2)对数据的加工对于数据主体作为当事人的合同的履行或准备是必要的；3)数据的加工对于数据控制者(controller)履行法定义务所必需的；4)数据的加工对于保护数据主体的重大利益是必需的；5)数据的加工是为了公共利益或为了行使作为数据控制者(controller)或第三方的权力；6)数据的加工对于数据控制者或第三方的法定利益是必需的，除非数据主体的隐私权更重要 ^[49]另外，《指令》禁止将个人数据出口到那些对个人数据的保护不充分的非成员国家 ^[50]除非数据的传送得到了数据主体的明确同意或对于合同的执行是必要的 ^[51]

    3.国外网络隐私保护的立法经验

    从国外有关立法实践来看，欧美在隐私保护的理念和立法政策上有所不同：前者强调法律的规范和强制作用并对隐私给予强有力的保护；试图通过法律的权威性、强制性和稳定性对个人隐私给予的有力的保护以树立公众对网络和电子商务的信心，使网络安全给隐私保护造成的不利影响得以最大限度的抵消，从而促进网络和电子商务的健康发展；后者则强调行业自律和政策引导对隐私保护的作用，试图通过行业规范和政策的灵活性既兼顾对个人隐私的保护，又考虑到网络技术和电子商务发展的特点，尽量避免严格或不适当的立法给网络和电子商务的发展造成不利影响。虽然二者有上述不同，但从其立法或政策的原则和精神来看，他们对网络环境下个人隐私的保护还是具有以下共同之处：1)在指导思想上，都注重合理平衡个人与社会、国家之间的隐私利益关系，既尊重个人的隐私权，又尊重社会的知情权，又不使对个人隐私保护成为网络发展的障碍；2) 在隐私保护的具体内容上一般都包括个人数据的含义、对个人数据的收集、存储、传播、加工、维护更新等应遵循同意、合法、准确、公平、个人参与等原则；隐私或数据主体享有公开权、保密权、知情权、审查权、维护权、获得报酬权等隐私利益的支配权，并规定了ISP、电子商家、数据控制者等有关主体的相应义务；网络隐私侵权的归责原则、责任承担、责任豁免等。

    (二)我国网络环境下隐私保护的对策

    1.树立正确的隐私保护观念和立法指导思想、合理平衡各种隐私利益关系

    隐私，作为一种信息，它不仅对隐私主体有用，同时，还对公众乃至社会整体都是有用的。对于隐私主体而言，保有隐私不仅能够维护其人格利益，而且还能够维护其经济利益，因为他可以获得自己隐私的使用价值或交换价值；对于公众而言，获得他人的隐私，不仅可以满足自己的好奇心和可以在于己不利的社会交往或交易中保护自己，而且也可以获得他人隐私的使用价值或交换价值；对于社会整体而言，一方面，获得个人隐私，是社会发现犯罪、预防犯罪、打击犯罪，维护社会秩序的客观需要；另一方面，保护个人隐私，也是促进人际关系协调和维护社会秩序稳定所必不可少的条件。因此，个人的隐私并非是一个简单的问题，它实际上往往包含着在个人、公众和社会整体之间所产生的若干复杂利益关系---隐私利益关系。一般而言，这种隐私利益关系至少包含两个方面的内容：一是隐私主体与公众之间的隐私利益关系；二是隐私主体与社会整体之间的隐私利益关系。在网络环境下，隐私保护还涉及到网络和电子商务的健康发展。

    “如果一个社会给发挥个人积极性和自我主张留有余地，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞” ^[52]隐私问题之所以产生并备受关注，以至于将它作为(隐私)权利对象，乃是源于近现代社会对他人私人信息的需求与个人需要保护(自己的)隐私(私人信息)之间的矛盾和利益冲突不断升级的结果。当不同主体之间的不同利益要求不能同时得到满足时，应当如何安排它们的次序与确定其重要性时，人们必须做出相应的价值判断和利益估价。现实社会中，人们对相互对立的利益关系进行调整以及对其先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来进行的 ^[53]当上述有关主体之间的隐私矛盾和利益冲突不能自然得到解决时，如果斡缮鲜鲋魈逯涞拿芎统逋蛔杂煞⒄梗亟焕谡錾缁嶂刃虻暮托澈蜕缁嵴謇妫虼耍凸凵先酚斜匾柚诹⒎ㄊ侄危腥细鋈艘饺ǎ臃缮锨〉逼胶庖街魈濉⒐凇⑸缁嵴逯涞囊嚼婀叵担】赡芪舜酥浠ㄒ坏狼逦慕缦蕖?

    基于上述考虑，确立我国网络环境下的隐私保护对策和立法指导思想，必须首先树立正确的隐私保护观念，而不能简单照抄他国立法。因为，特定社会经济条件下的隐私价值观念往往与该社会的经济、文化、习俗、一般价值取向等密切相关，而我国有着不同于他国的特殊文化、社会经济条件、习俗、价值观念，因此，确立我国的网络隐私保护对策时必须考虑到我国的具体国情。另外，网络的开放性、技术性等特征要求网络隐私保护立法符合网络自身的客观规律。因此，我国网络隐私立法在指导思想既应充分考虑和借鉴欧美等国际立法经验和趋势，遵循网络隐私保护的一般规律，又要根据我国的具体现状，合理平衡各种隐私利益关系；既充分尊重个人隐私，又兼顾网络的健康发展。

    2.建立以法律轨制为主、行业自律和政策引导为辅的网络隐私保护制度。

    在我国，行业协会在行业行为轨制中的地位与作用比较有限，国民向来倾向于法律的权威，因此，我国网络发展的现状和我国的法律、文化传统和习惯决定了在我国宜采取欧盟模式，即隐私保护以法律轨制为主，行业自律和政策引导为辅。

    3.以一般立法轨制为立法模式

    在隐私立法的模式上，有两种模式：一是制定一般包括诸多领域的一般隐私保护法；二是分别针对不同的领域制定不同的隐私保护法。鉴于我国目前尚未单独制定任何领域的隐私保护法，加上我国基本上属于大陆法系，因此，在我国网络隐私保护立法上，应采用一般隐私保护立法模式，其内容既包括非网络隐私保护，也包括网络隐私保护。这样，在体系上既易于协调，也显得完整。

    ４．网络隐私保护立法的具体问题：

    1)网络隐私保护法的基本原则：(1)尊重隐私主体的意志自由原则，即是否公开、对谁、在何时、何地、以何种条件公开自己的隐私，只要不违反公共秩序和善良的风俗习惯，应由隐私主体自由决定，如何人都不得干涉，它包括但不限于OECD所规定的个人参与原则；(2)合法性原则，即对隐私的公开、收集、存储、传播、加工、使用等都不能违反法律的禁止性规定；(3)告知原则，即电子商家、网络服务商ISP等收集、存储、传播、加工、使用他人的隐私，必须明确告知其相应的目的、用途；(4)安全原则，即在对个人隐私数据的收集、存储、传播、加工、利用时应采取得力措施保持隐私数据的安全，不得随意向他人泄露，否则应承担法律责任；(5)最低限度原则，即除非得到隐私权人的明确同意，否则，对个人隐私的收集、存储、传播、加工、利用等不得超出实现双方约定进行的某一特定行为所必需的范围。

    2)网络环境下的隐私范围：由于网络环境的技术性和数字化特征，包括隐私在网络环境中都表现为个人数据，但是否所有的个人数据都应属于隐私范畴，网络环境下个人隐私的范围如何，这是隐私保护立法所必须解决的问题。

    由于网络环境下包括隐私在内的一切个人信息都表现为个人数据，因此，网络环境下的个人数据并非都是隐私。网络环境下的隐私范围，应当包括两个部分：一是现实环境中的隐私在网络环境下的体现；二是由于网络环境特的特征而产生的网络环境特有的隐私。笔者认为，由于网络环境的特征而产生的新的隐私主要包括：网络密码、e-mail地址等；至于象IP地址、域名等与识别个人身份关系不大的信息不应作为隐私。

    3)隐私主体的具体权利问题：隐私主体在网络环境下主要享有那些具体权利，它实际上是一般隐私权在网络环境下的具体体现而已。由于隐私权是一种主体对自己隐私利益的自由支配权，属于绝对权，因此，其权利内容是无法具体详尽的。一般而言，隐私主体在网络环境下主要享有隐蔽权、(自己)利用权、许可(他人)使用权、准确性保持权、获得报酬权等。

    4)网络隐私侵权的归责原则、责任豁免规则问题。

    关于网络隐私侵权的归责原则，是否与现实环境下隐私侵权采取相同的归责原则，是采用过错责任原则，还是采取严格责任原则，目前仍存在争议。笔者认为，网络隐私侵权行为仍应与现实环境下的隐私侵权行为适用同样的归责原则---严格责任原则或无过错责任原则，即只要实施了加害行为，有损害后果 ^[54]且加害行为与损害后果之间的因果关系就应承担民事责任。目前关于侵权行为的归责原则的观点中很多人将过错也视为侵权行为的构成要件。实际上，过错只是承担赔偿责任的前提条件。那种将过错视为隐私侵权行为构成要件的观点，实际上混淆了赔偿责任与民事责任的区别。民事责任，包括但不限于赔偿责任，除此之外，还包括停止侵害、恢复原础⑴懦涟⑴饫竦狼傅刃问健Ｊ导噬希词乖诿挥泄淼那榭鱿率凳┝思雍π形怨钩梢角秩ǎ皇遣怀械Ｅ獬ピ鹑危杂Τ械ＭＶ骨趾Α⒒指丛础⑴懦涟让袷略鹑危蝗绻衔挥泄砭筒还钩梢角秩ǎ票氐贸觥拔耷秩ǎ蛭拊鹑巍钡慕崧郏热弧拔拊鹑巍?，也就无需停止侵害或排除妨碍；或者说，“停止侵害、排除妨碍”根本就不是民事责任的形式。显然，这种结论是不符合我们的公识的。

    关于网络隐私侵权行为的责任豁免问题，一般应仅限于赔偿损失、赔礼道歉等方面的责任，且其前提是侵权人无过错。

    5)提供中介服务网络的ISP对他人利用其服务而进行的隐私侵权的责任承担问题。

    网络服务者ISP是指为用户提供传输通道、交流空间和技术支持服务者、认证服务者和支付等中介服务者。网络服务者ISP的总体功能特征是为用户网上信息交流提供通道、空间、技术等中介服务，它们并不主动发送信息，也不选择、改变传输信息的内容与信息的接受者。当它们在为用户提供服务时其系统或网络中必然会暂时、自动复制、存储、传播用户所发送的信息，一旦他人（用户）利用其系统或网络发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会公益，ISP是否应为此而承担责任，这涉及到ISP在侵权行为过程中的地位和所起的作用问题。

    鉴于ISP在侵权法中处于中介者和间接侵权人的地位 ^[55]网络的技术性特征，我国立法对ISP的侵权责任的界定，应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用为根本依据和出发点，同时，还应考虑到技术可能性、ISP服务对象、服务环境的特殊性和复杂性等客观因素，既不能对ISP课以超过其实际能为的义务，以免妨碍网络服务业的发展，进而损害用户的利益，又不能让其在侵权、违法行为面前，袖手旁观、听之任之，以免损害权利主体的合法权益，从而危及公共秩序与公共安全；既立足于预防、减少侵权、违法行为的发生，又在侵权违法行为发生后，立即采取措施防止危害结果进一步扩大。基于这种思路，应对ISP适用适当的责任限制或豁免原则，即ISP一般(无过错的情况下)不负赔偿责任和赔礼道歉等责任，仅负有停止侵权的责任；只有在技术可能且事实上已经知道侵权行为发生而仍不阻止时才应对以后的损害负赔偿等责任。立法不应对ISP课以监控审核义务，而应提倡和鼓励ISP自愿采取技术过滤措施预防和减少侵权、违法行为的发生，但不得侵犯个人隐私权，因此，对ISP的义务设定应限定在下列范围内：

    1、在提供服务时应保持中立地位的义务：这是由ISP的业务性质所决定的。所谓“中立”，是指ISP应通过技术化的自动过程提供服务，通常情况下不参与或干涉网络用户的信息交流，以在他们之间保持中立不倚的中介者地位，但在其知道或应知侵权或违法行为发生时除外。据此，ISP对信息的发送、内容的选择、信息的接收者及信息获取的方法不应干涉，也不应更改处于传输、存储阶段的信息内容,否则，即违背了中立的义务,则不得享受责任限制或豁免待遇。

    2、防止危害结果扩大的义务：即在其知道或被告知侵权或违法行为发生时应立即采取措施清除该信息或遮拦、阻止对该信息的访问。

    3、协助调查的义务：即一旦发生侵权或违法行为时，应司法或执法机关的要求，提供有关证据。

    4、合理注意义务：即对提供诸如Web服务器、虚拟主机、BBS、邮件新闻组、聊天室、网络会议室等信息交流空间的ISP，应当按照常识，对在其系统中公开的、显而易见的、存在较长时间的违法、侵权信息予以制止；要求ISP设立一套严格的登记制度，对有关其用户身份的重要信息如住所、电话号码等予以登记备案，以防不时之需。另外，还要求ISP应在其系统或网络的明显位置刊登相关启示，对其客户进行有关法制宣传教育。对于有过两次以上（含两次）侵权或违法的用户，应中止其账号、拒绝继续为其提供相关服务。

    5、尊重用户个人隐私的义务：即提供物理网络、接入服务者，对于用户在特定的点与点之间的非公开的信息交流不得干涉；对于用户非公开的信息交流，ISP除采取技术过滤措施外，不得采取其他方法刺探、干涉；ISP对于用户向其提供登记的有关信息内容，除应司法、执法机关或受害人要求外，不得擅自公开或提供给他人使用。

    对于ISP的责任界定应与其过错程度有适应，在符合一定的条件下，对其侵权责任给予适当的限制：

    1、ISP为确保其服务的中介性，除可采取自动化的技术过滤等预防性措施外，不负有对其系统或网络中传输、存储或缓存信息的监控义务；只要ISP在提供服务时真正保持地位中立，即ISP在满足下列条件时，对其系统或网络中技术化的自动传输、存储或缓存的侵权、违法信息不负责任：①ISP不是信息的发送者或发送的授意者；②ISP没有选择所传输、存储的信息内容，且在传输、存储或缓存过程中没有更改有关的信息内容；③ISP没有选择或更改用户预定的信息接收者；④ISP应遵守信息提供者有关获取（或访问）信息的措施，不得更改上述措施；⑤信息在ISP系统或网络存储或缓存的时间不得超过合理长的期限；⑥ISP应遵循业界有关信息刷新的规则。

    2、ISP只有在其知道或应当知道（即违反其合理注意义务）侵权或违法行为发生而没有及时制止时，才承担责任。

    3、ISP明知侵权或违法行为仍提供服务或与侵权者、违法者通谋时，追究其民事、行政乃至刑事责任；对其应当知道而由于不知道侵权或违法行为发生而没有采取措施予以制止或防止危害结果扩大的，可免除其行政和刑事责任，但民事赔偿责任不能免除。

    4、ISP在收到有关侵权或信息已在源头被清除、遮挡告知时，应立即采取措施，清除该信息或遮挡、阻止对该信息的继续访问，否则应对扩大的损失负赔偿责任；ISP在采取上述措施时不对被控侵权或违法者承担违约责任 ^[56]。

【注释】
　　
[1]ee Restatement of the Law, Second, Torts, art.652

[2]见(德)霍尔斯特·埃曼著、邵建东等译：“德国民法中的一般人格权制度”, 载梁彗星主编《民商法论丛》P453, 第23卷,金桥文化出版公司

[3]法)R.巴登丹：“私生活受尊重权”，载于JCP1968, 12136, No.12 转引自王传丽：“私生活的权利与法律保护”，载《民商法纵论》, 中国法制出版社2000年版，P197

[4]法)埃马纽埃尔.米修主编《法国与欧洲信息技术法律实务指南》,中国法制出版社2000年版P8

[5]见《新版新法律学辞典》中文版，91年版，P842

[6]见王利明、杨立新主编《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社95年版，P415-416

[7]见张新宝著《隐私权的法律保护》, 群众出版社98年版P16-18

[8]俊浩主编《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版，P146；

江平主编《民法学》,中国政法大学出版社2000年版，P296；梁彗星著《民法总论》, 法律出版社95年版,P112

[9]传丽：“私生活的权利与法律保护”，载《民商法纵论》, 中国法制出版社2000年版，P197

[10]利明《人格权法新论》，吉林人民出版社94年版，P480-482 ；杨立新《人身权法论》(修订版)，人民法院出版社2002年版，P669-670

[11]利明等编著《人格权法》，法律出版社，97年版P147

[12]辉著《民法的精神》，法律出版社99年版P171

[13]亚虹著《美国侵权法》，法律出版社99年版，P179

[14]ee Warren and Brandeis ：“The Right to Privacy”，15 Dec. 1890, Vol. IV, NO.5, HarvardLaw Review, P193-220

[15]见斯通：第四修正案的范围：“隐私和警察局、保密机构、告密者”,转引自波斯纳常鹏翱译：“论隐私权”, 载梁彗星主编《民商法论丛》P363, 第21卷,金桥文化出版公司

[16]雪娇王继远译 (美)玛格丽特·安·艾尔文：“信息社会的隐私权保护”载梁彗星主编《民商法论丛》P541, 第23卷,金桥文化出版公司

[17]见杨立新《人身权法论》(修订版)，人民法院出版社2002年版，P670

[18]见《牛津法律大辞典》中文版，光明日报出版社88年版，P719

[19]见(德)霍尔斯特·埃曼著、邵建东等译：“德国民法中的一般人格权制度”, 载梁彗星主编《民商法论丛》P443-465, 第23卷,金桥文化出版公司

[20]见《牛津法律大辞典》中文版，光明日报出版社88年版，P719

[21]见(日)平川宗新：“私生活的概念与刑法对私生活的保护”，载《法学译丛》87年第四期

[22]见杨立新《人身权法论》(修订版)，人民法院出版社2002年版，P670-671

[23]俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，P146

[24]利明主编《人格权法新论》，吉林人民出版社94年版, P487；寇志新主编《民法学》陕西人民出版社，P1030

[25]柔主编《民法总则》，中国人民公安大学出版社92年版, P116

[26]万林主编《民法学》，中国政法大学出版社97年版，P161；蓝全普主编《民商法学全书》，天津人民出版社，P500

[27]新宝著《隐私权的法律保护》，群众出版社98年版P21

[28]冠论“人格权”载《政法论坛》91年第三期

[29]传丽：“私生活的权利与法律保护”，载《民商法纵论》中国法制出版社2000年版，P198

[30]利明等编著《人格权法》，法律出版社，97年版P147

[31]参见该宪章第4,5,6,16,18条之规定。

[32]ee Mancusive. Deforte, U. S. 364, 368 (1986) 与 Warren Freedman：the Right to Privacy in theComputer Age, Quorum Books Greenwood Press. Inc., P73

[33]ee Restatement of the Law, Second, Torts, art.652

[34]引自张新宝著《隐私权的法律保护》群众出版社98年版P48

[35]体案情请参见自张新宝著《隐私权的法律保护》群众出版社98年版P48-49

[36]997年国家科学技术名词审定委员会推荐译为因特网。

[37]见梁成华、张义刚主编《电子商务技术》P9,电子工业出版社2000年6月版

[38]见吕廷杰编著《电子商务教程》P23, 电子工业出版社2000年10月版；陈建辉《计算机网络基础》P12,电子科技大学出版社95年1月版;方美琪主编《电子商务概论》P54,清华大学出版社99年9版

[39]采主编《全球电子商务》P47，人民邮电出版社99年6月版

[40]见姚辉著《民法的精神》,法律出版社99年版P179

[41]美)理查德·A·波斯纳常鹏翱译：“论隐私权”, 载梁彗星主编《民商法论丛》P363, 第21卷,金桥文化出版公司

[42]美)爱德华·J·布鲁斯通常鹏翱译：“隐私无价”, 载梁彗星主编《民商法论丛》P395, 第21卷,金桥文化出版公司

[43]ee Ferrera, Lichtenstein, Reder, August, Schiano：Cyberlaw ---Text and Cases, P206, 2001 by WESTTHOMSON LEARNING Publishing

[44]ee ECPA, Title 1&Title 2

[45]ee ECPA, art.2510－2522

[46]ee ECPA, art.2701

[47]见(美)玛格丽特·安·艾尔文著，陈雪娇等译：“信息社会中的隐私权保护”, 载梁彗星主编《民商法论丛》P542-545 ，第23卷,金桥文化出版公司

[48]ee EU Directive on Privacy Protection, art.6

[49]ee EU Directive on Privacy Protection, art.7

[50]ee EU Directive on Privacy Protection, art.25

[51]ee EU Directive on Privacy Protection, art.26

[52]美)E·博登海默著邓正来等译《法理学---法哲学及其方法》，华夏出版社87年版，P382

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