从互联网络的特征看民法典的制订-liu

	从互联网络的特征看民法典的制订
	刘德良 2008-06-23 19:06 2008-06-23 19:07
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目前，我国正在起草民法典，从现行的草案内容来看，由于对互联网络对民事生活的影响没有给予应有的关注，其所反映的基本上仍是20世纪80年代以前的社会现实，因此，这种民法典充其量只能算是20世纪80年代以前的民法典，无法适应已经到来的互联网络时代。实际上，互联网络已经对民法的价值理念、基本原则、民法的调整对象与基本范畴、权利体系的变动、民事行为制度、民法典的体系与体例等方面产生了深远影响，因此，正在制定的民法典应当对此予以关注和回应。 Our civil law is in draft . However, from the content of the draft,it is only regarded as one of those before 20’80 on account of its basis ofcivil actuality of 20’80. Therefore, it can’t adapt to the times of Internet.Actually, Internet has brought many significant influences on the basic valuesand principles, regulating object and basic category, system of civil rights,civil acting system of the civil law, and etc. So these influences shall bedrawn attention to and responded in the draft of our civil law.

一、互联网络的特征

    (一)互联网络的技术特征

    互联网络是由Internet意译而来的，又称为因特网 ^[1]音译)、计算机互联网络等。关于互联网络的含义，美国计算机网络的权威专家A.S.坦南鲍姆认为，互联网是指独立自主的计算机的互联体 ^[2]在我国，一般认为,互联网络是指处于不同地理位置的若干具有独立功能的计算机通过某种通信介质连接起来，并以某种网络硬件和软件进行管理，以实现网络资源通信和共享的系统 ^[3]互联网络是世界上最大的计算机互联网络，它是由遍布世界各地的大大小小的网络和计算机等终端设备通过光缆、卫星及其它远程通信系统相互连接而成的；它支持声音、数据、文本、图形、视频等多媒体通信 ^[4]由于互联网络是利用计算机和信息通信技术,尤其是利用数字化技术和多媒体通信技术实现位于不同的国家和地区的计算机网络之间的通信，因此，互联网络具有开放性（无国界性）、虚拟性(非物质性)、数字化、技术性、无纸化、交互性和传播速度快等特征。

    网络的开放性(无国界性),是指在互联网上没有地域、没有国界,从技术上讲，它对任何人、任何地区都是开放的, 只要每一个成员网上的计算机使用相同的语言---TCP/IP协议时,它就可以成为互联网的一部分；网络的虚拟性(非物质性)，是指在网络上进行通信尤其是多媒体通信，具有几乎是实时的、面对面的特点,如同交流的双方在现实环境中进行信息交流一样,但实际上交流的双方可能相隔很远，甚至位居不同的国家或地区；网络上所展示的空间、事物及其所效果有着与现实环境几乎相同的特点，但实际上，网络上所展示的空间并非是真正的现实空间或物质空间，它独立于现实空间,是现实空间或物质空间在特定的技术条件下的折射而已；网络的技术性，是指利用互联网络进行信息交流和社会活动与一般通信方式及社会活动相比，更加依赖于(计算机和信息通信)技术,计算机和通信技术是利用互联网络进行通信和网络活动的关键和根本之所在；网络的无纸化是指网络环境下信息的存在是以非纸张为载体的，信息在网络上进行传播、存储、交流等不同于现实环境中那样往往需要以纸张为载体，信息在网络上完全脱离纸张；网络的数字化是指信息在互联网络中传递是以若干个0和1的不同组合,即数字化的方式进行的，而不是基于一般语言文字或文本形式传递的；所谓交互性,是指与一般通信方式和网络活动相比，利用互联网通信和进行网络活动,尤其是利用多媒体通信和在多媒体条件下进行网络活动具有双方乃至多方几乎是同时进行信息交流和网络活动的特点,网络主体可以根据自己的需要随时、随地地选择信息和交流对象,并根据对方的信息或活动立即进行信息反馈或相应的行为；网络的传播速度快是指相对于现行一般传播技术和传播方式而言，利用网络进行信息传播，一般具有瞬间即可脱离信息发送者的控制甚至也可以瞬间或很短的时间内到达目的地的特点。

    (二)互联网络的社会特征

    所谓互联网络的社会特征，是指网络环境所具有的、基于互联网络的技术特征而衍生的、不同于现实环境的特殊性。根据互联网络的上述技术特征，网络环境具有如下社会特征：

    1)网络环境呈现出国家权力的“弱化”的特征。

    网络环境的开放性或无国界性和虚拟性特征决定了传统的国家权力在网络空间不能有效地运作，网络环境的国家主权冲突势在必然。一方面，任何国家都想将自己的现实地理疆界延伸到网络环境，并试图成为网络空间的唯一统治者；他方面，任何一个国家实际上都不能单独、完全地控制网络环境；因此，在网络环境中，各国不仅存在经济、政治、文化、军事方面的权力冲突，而且，在行政、刑事、民事等方面的司法管辖权冲突也是不可避免。申言之，在网络环境，各国主权冲突最终体现在法律适用方面的冲突，这种冲突也将导致国家权力弱化和网络环境的“非中心化”。所谓的网络环境“非中心化”，是指在网络环境中从国家主权、意识形态、价值观念、社会经济、语言文化到社会习俗等任何一个方面都呈现出多元化、非中心化的特点，简言之，整个网络空间则犹如未通电流的磁场一样，没有所谓的场“核”。相应地，网络环境在各方面都较之于现实环境更加复杂化、多元化。

    2)网络环境中在基本价值观念上以个人本位和自由主义为特征。

    鉴于网络环境的权力弱化和非中心化，为个性化张扬和个人自由主义的盛兴提供了条件；在这里，人们在社会价值观念、语言文化、法律素养、习惯等诸多方面的巨大差异不仅促发个人自由主义的产生和广泛盛行，同时也要求包括民法在内的法律应以个人本位为基本价值观念。因此，在网络环境中，个人本位和自由主义应当成为社会价值观念的主旋律。当然，这种个人自由由于网络环境的“非中心化”而可能出现极端化，从而出现无序化或无政府主义。

    3)网络环境具有自由和高效率的特征。

    网络环境的开放性、技术性虚拟性特征决定了网络环境具有不同于现实环境的自由化和高效率特质。网络环境开放性、技术性、虚拟性等特征既为人们自由出入网络空间和进行网络活动提供了便利，人们可以根据自己的需要和爱好自主选择所需要的服务、信息乃至活动形式、活动内容等。网络环境的开放性、、交互性、无纸化和传播速度快等为网络活动具有高效率、低成本的特征。因此，网络环境具有自由、高效率的特征。

    4) 网络环境的全球一体化特征。

    网络环境的开放性或无国界性打破了现实地域疆界对全球社会、经济、文化等诸多方面的交往与充分合作的封锁或阻碍。在网络环境，不分国家、地域，人们之间在各个方面的交往与合作得以空前的发展，各国在社会、经济文化等方面的联系日益密切，任何试图闭关锁国在网络时代是行不通的。因此，网络环境的开放性将加速并促成全球在各个方面的一体化进程，网络环境最终将成为全球一体化的特征。

    由于互联网络具有不同于现实环境的上述特征,使得民商法学基本理论在网络时代面临许多新的问题，并因此对民法典的制定产生影响，这些影响集中体现在对民法典的价值理念与基本原则、民法典的调整对象与基本范畴、权利体系的变动、民事行为制度、民法典的体系与体例等方面。

    二、从互联网络看民法典制订应坚持的价值理念与基本原则

    (一)互联网络对民法价值理念的影响

    1.现行民法的主要价值理念

    民法，是调整民事社会生活关系的法律规范的统称,它在本质上是以法律形式表现的社会的经济生活条件 ^[5]是商品经济的法律形式，是市场经济的基本法。在理论上，法可以分为公法和私法。其中，公和私是相对的，以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私 ^[6]据此划分方法，民法则是私法，因而提倡私权神圣，大事张扬个人权利。民法上的人，是纯粹的、实在的、自主的、自由的人。民事权利神圣不可侵犯，非有重大正当理由不受如何限制或剥夺。民法是私法，因而提倡私法自治，奉行当事人意思自由。在民法领域中,当事人基于平等的法律地位，自由协商确定彼此间的权利和义务；只有在发生纠纷不能协商解决时，才由国家司法机关以仲裁者身份介入，对当事人的纠纷予以裁判。民法是私法，因而提倡私法优位，构建法治国家。在民法的理念中，法律是人民的意志，国家只行使人民授予的权力，担负人民赋予的职能。按照私法优位的理念，经济生活主要由市场参加者的自由意志和市场经济客观规律发挥作用；对于文学、艺术、科学、学术，则享有充分的自由 ^[7]由于民法在本质上是商品经济的基本法，而商品交换是以主体之间的人格独立和地位平等为前提和条件的，以交易的结果大体公平为目标，因此，现行民法追求的主要价值是自由、平等、公平。

    自由，乃法定的权利及其界限 ^[8]整个法律正义哲学都是以自由观念为核心二建立起来的 ^[9]正如洛克在其《政府论》中所宣称的那样,“法律之目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由” ^[10]民法更是如此。在民法中,自由的价值主要体现为私权神圣和意思自治。其中，私权神圣,即民事权利受到法律的充分保障,任何人或任何权力均不得侵犯，并非依公正的法律程序，不得限制或褫夺。它包括三个基本点：民事权利是自然和当然的权利；民事权利的内容无限广泛；私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣 ^[11]意思自治，即当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治的真谛是尊崇选择。这本应是自由的应有之义，但其基本点，则是自主参与和自己责任 ^[12]这种以个人本位的民法自由价值观被认为是导致这次经济危机发生的直接和根本原因，于是，在十九世纪末的那场经济危机打击下个人本位的自由价值观开始走向社会本位的自由价值观,公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则得以确立，从而修补了这种个人本位的自由主义的民法价值理念。但这种修补本身并没有否定自由作为民法根本性价值的地位，只是使这种个人本位自由观朝向社会本位的自由观过度而已。但与此同时，经济学中的新自由主义思潮逐渐发展，反映在民法学说上，个人本位的传统民法理念又受到重新评价和肯认 ^[13]

    平等，在哲学上,意味着给予从某一标准看来是相同的人同样的对待 ^[14]在法律上，则意味着凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待 ^[15]在现行民法上，平等，主要是指身份平等，即法律资格平等或者说是民事权利能力平等 ^[16]

    公平，是一个与平等具有密切联系的范畴，并且与平等一起构成正义的主要内容, 从而成为正义的核心 ^[17]它强调应以社会公认的价值观、合理观作为标准来分配人们之间的权利、义务和责任,从而达到社会正义。在现行民法上，它主要是指以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任 ^[18]

    2.互联网络对民法价值理念的影响

    网络环境对民法价值理念的影响主要体现在它使安全和效率成为民法的重要价值目标,为民事主体实现自由提供更加广阔的空间,扩大了传统民法的平等价值的内涵。

    (1)网络环境使安全成为网络环境下民法所应追求的主要和基础性价值。

    安全作为一种价值，在传统民法中一般只居于从属和派生地位,只是在个别领域(如商法)中才占有重要地为。互联网对民法价值的影响主要表现在它使安全成为网络环境下民法所应追求的主要和基础性价值之一。互联网的虚拟性虽然为网络环境展现出不同于现实环境的特征，但客观上也为不法行为或侵权行为提供了很好的隐蔽条件,进而成为其保护伞和避难所。不法之徒利用所掌握的技术能够在虚拟的网络中进行比现实环境更难以发现和预防的诸如攻击网络、截取信息、盗窃财产、非法访问信息库等一系列网络违法或侵权行为。因此，网络环境的虚拟性也为预防、发现和打击不法网络行为带来了困难,使得利用网络进行违法或侵权行为的风险成本很低；而这种违法行为或侵权行为的低风险、低成本特性反过来会诱使不法之徒更加肆无忌惮地利用网络进行不法行为或侵权行为,从而使网络安全面临更加严峻的形势；互联网的开放性在为网络主体进行网络活动提供了自由空间和方便的同时，也为不法之徒出入网络空间进行网络违法或侵权行为提供了方便，使得对网络管制和信息管制变得更加困难；互联网的技术性使社会公众由于技术上的不平等而在交易和民事活动中处于实际上的不平等地位,尤其是它为那些具有技术优势的不法之徒对处于技术弱势的社会公众行使网络霸权等不法行为提供了便利或优势条件,从而为网络安全尤其是对处于技术弱势的社会公众在网络上的民事活动和信息交流安全带来隐患；网络环境的无纸化特征在为网络活动带来方便和节约资源的同时，使得基于纸质媒介而建立起来的交易安全机制无法适用于无纸化的网络环境，在新的交易安全机制建立起来之前,网络民事活动和信息交流将面临更多的安全问题，从而使网络民事立法和民事活动不得不更多地考虑安全问题，因此，互联网的无纸化特征加剧了网络安全性问题，提升了安全作为网络环境下民法价值的地位；数字化本身就是互联网技术性的重要体现,它使得一切网络活动最终都表现为数字，即表现为由若干个不同的0和1组合---数字(数据包)，从而既为网络不法行为提供了遮羞布和安全港,也为发现和预防不法行为带来困难；可鉴，互联网的虚拟性、开放性、技术性、无纸化、数字化等一系列不同于现实环境的特征是网络安全问题产生的最重要的根源，正是由于互联网的这些特征使网络安全比现实环境面临更加严峻的挑战，也是以互联网为平台的信息交流和民事活动面临安全问题的最直接和最根本的因素。试想，如果网络安全问题不能有效地予以解决,从而使网络环境比现实环境面临更多、更严重的安全隐患的话，社会公众还会选择网络作为信息交流和民事活动的平台吗？显然，答案是否定的。因此，以网络民事活动为调整对象的网络环境下的民法将不得不更多地关注网络安全问题,从而使安全价值在民法价值体系中的地位更加突出,从而成为网络环境下民法的基础性和居于重要地位的价值要素。

    (2)互联网络为民事主体实现自由提供了一个更加方便、更加广阔的空间和舞台。

    互联网，顾名思义，就是相互联接的计算机网络，因此，联接自由就是互联网的生命和本质所在，互联网天生就具有自由的性格。互联网的开放性特征使得在互联网上没有国界和地域限制，主体可以根据自己的意志通过互联网与任何地方的任何人进行一切他们需要的信息交流和民事活动，从而为自由的实现提供了一个无比广阔的空间；互联网的开放性也使得互联网上能够汇集有海量的信息，主体可以从中充分获取自己所需的信息，从而为其实现自由提供了更加坚实的物质基础。因此，互联网就是自由的化身和象征。鉴于互联网为主体的信息交流和民事活动提供了一个更加自由的空间，主体在互联网上可以自由驰骋，充分享受互联网的开放性所带来的海量信息和便利。因此，互联网不仅为民法自由价值的实现提供了前所未有的广阔空间,同时也为民事主体充分实现自由提供了更加方便、可靠的工具,使得民事主体在网络环境下享有较之与现实环境更大范围的自由。

    (3)互联网络使效率成为网络环境下民法的基础性和重要的价值。

    与安全一样，效率在现行民法价值体系中也居于从属和派生地位。但是，互联网的自由性格使得基于互联网的一切活动天生都具有高效率的倾向,高效率是互联网赖以产生和存在的根据和必然要求。而互联网的开放性、交互性等特征及其海量的信息为民事活动高效率的实现提供了更好的环境条件。高效率是互联网赖以产生的动力依据,没有效率，互联网就没有存在的必要,因此，追求和保障网络民事活动的高效率应当是网络环境下民法的重要和基础性价值；与安全不一样的是，效率是网络环境下民法的正向价值，而安全则是网络环境下民法的负向价值 ^[19]

    (4)互联网络使平等价值的内涵发生变化。

    互联网虽然没有改变平等作为民法的基本价值的地位，但其全球性、技术性特征使得平等作为民法的价值在内涵上有扩大的趋势。

    在传统民法中，平等,主要包括三个方面的内容，即当事人的法律地位平等；法律应当对当事人的正当权益给予平等的关照；当事人在法律面前人人平等，或者说当事人违反了法律都应当给予应有的制裁。

    在网络环境下,平等不仅是指所有民事主体的法律地位平等,法律应当对当事人的正当权益给予平等的关照,当事人在法律面前人人平等，而且还包括进行网络民事活动所需要的相关技术和交易平台(即信息传输、存储和交流的媒介)的法律效力平等。

    首先，在网络环境下,民法中的平等，应当是指所有民事主体，不分国界地域或国籍，其法律地位应当一律平等。由于网络民事活动在本质上与现行的民事活动并没有区别，因此，民事立法仍应对所有网络民事当事人的正当权益给予应有的关注,所有网络民事活动当事人的法律地位仍然应当是平等的,都应当平等地遵守有关法律。只不过由于网络民事活动具有全球性特征,因此,一国的网络民事立法和网络民事司法应对所有当事人,不管其国籍如何，均采取中立、公平的立场，对其正当权益给予应有的、平等的关注，不能厚此薄彼，有所偏爱,否则,将构成歧视,造成贸易壁垒，违背网络民事活动的全球性规律，不利于网络和网络民事活动的健康发展。

    其次，在网络环境下,民法中的平等还应包括网络技术、交易媒介、信息载体各自之间的效力平等。网络的技术性特征要求网络民事立法和司法活动应对网络民事活动所使用的相关技术(如签名技术、认证技术)、交易媒介(如互联网、内联网、外联网等) 和以及网络民事活动与现行民事活动所依赖的信息载体及相关范畴(如书面、签名、原件等)采取中立、平等的态度，不能有所偏爱,否则，将阻碍相关技术的发展,从而阻碍网络民事活动的进行。

    可鉴，网络环境的特征扩大了平等作为民法价值的内涵,使得平等在网络环境下民法中具有不同于现行民法中的内容。

    (二)互联网络对民法基本原则的影响

    1.现行民法的基本原则

    现行民法追求以自由、平等为使命的价值观，这种价值观是通过意思自治(私法自治)、法律地位(身份)平等、诚实信用等基本原则来具体体现和实现的。

    1)意思自治原则。从法哲学、法律社会学层面理解，它是指每一社会成员依自己的理性判断、管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责；从公法与私法划分的层面理解，它是指私主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私主体自愿达成的协议优先于私法的适用，即私人协议可以变通私法；从冲突法的层面上理解，它是指当事人有协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利 ^[20]意思自治在现行民法中主要指:一是民事活动的当事人享有自主决策权，即(1)当事人有权依法决定从事或不从事某种民事活动，可以根据自己的意志和权益决定是否实施某种民事行为，参加或不参加某种民事法律关系；(2)当事人有权选择其参与民事法律关系的相对人及其内容；(3)当事人有权选择其所欲实施的法律行为的形式，在不违反法律的强行性规定的前提下，有权在口头、书面、公证或鉴证形式种加以选择；二是法律对违背自愿要求的民事行为不予保护 ^[21]

    2)平等原则。现行民法中的平等原则是指身份平等，即民事主体享有独立的法律人格，在具体的民事关系中互不隶属,地位平等，能独立表达自己的意志,其依法取得的权利平等地受法律保护 ^[22]在现行民法中，平等原则的具体表现为：自然人的权利能力平等；在具体的民事法律关系中当事人的地位平等；民事主体受平等的法律保护 ^[23]

    3)诚实信用原则。诚实信用原则是一个内涵丰富的原则，它要求人们在进行民事活动时应善意、诚实、守信,不能有损人利己的心理,且要以适当的注意程度防止损害他人的利益；应以诚相待，不得有欺诈行为；应当讲究信誉，恪守诺言，严格履行自己承担的义务 ^[24]

    2.网络环境对民法基本原则的影响

    法律的基本原则是对法律调整对象的本质和规律的集中体现和概括反映，是法律所追求的价值的主要载体,是法律价值的具体反映和实现工具。因此，法律基本原则随着法律所追求价值目标的变化而发生变化，不同的价值需要有不同的基本原则予以反映和体现。网络对现行民法基本原则的也许是通过对其基本价值的影响而实现的。

    鉴于网络对现行民法价值体系的上述影响，网络时代民法基本原则也发生相应的变化。相应地，网络对现行民法基本原则的影响主要表现为它扩大了现行民法中意思自治、平等原则的内涵,使得安全和效率成为网络时代民法的基本原则。另外，网络环境的特质也使得诚实信用原则在网络环境中的作用较之于在现实环境中更加重要。

    首先，网络环境的开放性、数字化、无纸化、技术性字和高效率等特征为网络民事主体充分实现意思自治提供了较现实环境更加广阔的空间和便利条件。在网络环境中，网络环境的无国界性特征使得民事主体不仅可以与本国的当事人进行民事活动，而且可以超越现实国界地域范围进行民事活动；网络环境的数字化、无纸化和高效率特征，为权利公示提供了极大的方便，使在现实环境中由于公示成本过高而对当事人根据自己的意志创设物权的自由被物权法定原则予以严格限制。因此，在网络环境中，当事人不仅享有自由创设债权的自由，而且还享有创设物权的自由；网络环境的技术性、开放性特征使得网络环境下民事活动往往跨越现实地域国界范围，同时也离不开特定的技术支持，因而，在网络环境下，民事主体在法律适用、纠纷管辖及技术的选择上享有较现实环境更加全面和充分的自由决定权。可鉴，网络环境扩大了现行民法中意思自治原则的适用范围。

    其次，网络环境的开放性、技术性等特征使得现行民法中平等原则不仅适用于当事人法律地位的确立上，同时还适用于网络技术媒介的使用上。网络民事活动，作为一种民事活动，当然要适用现行民法中关于当事人法律地位平等原则；但由于与现实环境相比，网络民事活动一般总涉及到具体支撑技术，以保障网络民事活动的安全，而这些技术由于网络的开放性和技术自身更新的快速性而不能被一国立法特定化，以免因此影响法律的稳定性和造成对他方当事人不利，同时也防碍网络民事主体的意思自治。因此，与现行民法上平等原则相比，网络环境扩大了其适用范围，即平等原则在网络环境下还应包括进行民事活动的技术平等。

    再次，网络环境的开放性、虚拟性、数字化和高效率等特征使得效率和安全成为网络民事立法和民事活动所必须遵循的基本原则。网络环境的开放性、传播速度快决定了网络活动的高效率性，因此，网络民事立法必须遵循这一规律，网络民事活动的进行也必须以此为指导。“高风险，高效率”。网络环境的高效率同时也为网络民事活动的安全带来隐患。网络环境的开放性、虚拟性、数字化等特征为网络民事活动的安全进行带来较现实环境更大的挑战，它不仅涉及到当事人身份、信用的安全可靠性，同时还关乎网络信息和网络交易的安全。因此，与现实环境相比，效率和安全成为网络民事立法和民事活动必须遵循的基本原则。

    最后，网络环境的开放性、虚拟性、数字化等特征决定了诚实信用原则的地位和作用在网络民事活动中更加重要。网络环境的开放性、虚拟性、数字化等特征使得在网络环境中进行民事活动不仅会更多地遇到当事人身份、行为能力、信用判断、识别问题，而且还会遇到信息安全、支付安全等问题，因此，在网络民事活动中，需要民事主体更加应该遵循诚实信用原则，网络民事立法也应当以此为指导。

    三、从互联网络看民法典的调整对象与基本范畴的变化

    一般认为，现行民法在宏观调整对象上主要包括财产关系和人身关系。网络环境对民法调整对象的影响方面主要体现在它拓展了其中的财产关系。

    当今时代是网络时代、信息时代，互联网使信息成为包括民事生活在内的社会生活中具有重要乃至决定意义的事物。信息包括具有独创性的信息(即智力成果)和不具有独创性的信息，对于前者，目前，已经纳入了法律调整的范围，法律赋予了主体知识产权；但对于后者，尤其是对于那些经过投资且没有公开的具有经济价值的信息---资料库(databases又称信息库或数据库)却缺乏法律调整。按照现行的法律，这些信息基本上不受保护；但在网络时代这些信息的作用已经变得越来越大，有时，其作用在某些方面甚至超过某些知识产权。个人数据(个人资料)作为网络环境下的一种重要信息资源也开始具有越来越重要的商业价值。因此，客观上又要求必须将那些基本上不具有独创性但具有经济价值、没有公开的信息库及个人资料的支配关系等纳入民法的调整范围，赋予主体一定范围的支配权，从而对充分发挥有关主体提供信息的积极性、合理规范网络秩序具有重要意义。然而，民商法目前对这些信息仍缺乏应有的规定。

    另一方面，网络环境的技术性和数字化特征，使得作为主体在网络空间的位置和标志的域名日益体现出财产性质。而现行法律缺乏对域名及域名关系的规定；同时，根据现有的法律理论也无法合理地对域名的性质和域名关系作出解释恰当界定。因此，主体之间的域名利益关系已经成为影响网络环境下民商事活动正常进行的重要问题，及时将域名和域名关系纳入民商法的调整范围已经成为网络环境下民商事立法所面临重要课题。

    另外，网络环境扩大了民法基本范畴体系并因此对该体系的协调产生影响。范畴和概念作为人类认识成果的结晶，作为人类思维的形式，它们之间没有本质的区别。其区别仅仅在于范畴是人类在认识客体的过程中形成的基本概念 ^[25]基本范畴则是对一个学科所涉及的基本现象和主要问题的普遍本质的概括和反映。网络环境的信息化、技术性、数字化和无纸化特征产生一些新的范畴，客观上需要纳入民法的调整范围，从而扩大了民法的调整范围；同时，这些新的范畴的纳入又将导致民法基本范畴之间的冲突或不协调。体系以协调为生命,冲突或不协调将导致体系的紊乱。鉴于现行的关于书面、原件、签字等范畴都是基于纸质载体(媒介)而建立的范畴，只能适用于现实环境，而无法适用于无纸化的互联网环境；在网络环境，意思表示的形式只能通过数据电文的形式，因此，如何协调好基于纸质载体而建立起来的上述范畴和以数据电文为基础而建立起来的相关范畴之间的关系,将是民法解释和民事立法所必须解决的问题。

    四、从互联网络看民法典的权利体系变动

    一定时期的民事权利体系是由一定时期民事生活的内容和条件所决定的。网络环境对民事权利的影响主要表现在两个方面，即一方面，互联网扩大了现行的民事权利的范围。另一方面，互联网使现有的民事权利之间发生冲突,从而造成民事权利体系的不协调。

    网络环境对民事权利范围的拓展，主要体现在它使信息产权和域名专用权成为民事权利。目前，有关信息的保护，一般仅限于对商业秘密的保护。知识产权法是建立在对艺术作品、文学作品及音乐作品的保护理念之上的，因而不适用于现代信息社会的需要 ^[26]网络环境的特殊性使得信息尤其是(非智力成果)信息---数据库的财产价值获得了极大的提升，个人信息(个人资料)也日益具有财产价值，它们已经成为网络环境下重要的新型民事权利。如上所述，域名事实上也已经成为一种新型的民事权利。目前法律对(非智力成果)信息产权、个人信息支配权及域名专用权等尚未作出相应的规范。另外，网络环境对版权法的主要影响之一在于它使版权人获得了使自己的作品在网络环境中的传播权。

    值得注意的是，网络环境在拓展了民事权利范围的同时，也对民事权利体系的协调提出了挑战。首先，在它使传统的财产权体系面临着不得不重新梳整的局面。在大陆法系，作为上位范畴的财产权包括有形财产权---物权和无形财产权---债权、知识产权等。而网络环境下产生的对不具有独创性而又具有经济价值的数据库的信息产权和域名专用权，显然，无法按照这种体系进行归类。其次，它使传统的人格权与财产权权的划分标准和观念面临挑战。其突出表现为网络环境使得以个人数据为表现形式的隐私开始具有经济价值，相应地，以这种个人数据为客体的隐私权已经开始越来越具有财产权的因素(详见下文论述)。因此，对于网络环境下隐私权的性质划分问题，如再固守传统的关于人格权与财产权的划分标准和观念，恐怕未必妥当。最后，网络环境造成了许多民事权利的冲突，其主要表现在网络环境引发了域名权与商标权、姓名权、名称权(商号权)的相互冲突问题、版权人著作权与社会公众的合理使用权的冲突问题、用户的网络隐私权与电子商家对用户数据的正当使用权之间的冲突及非智力成果的信息库的特殊保护权和社会公众的正当使用权之间的冲突等。

    五、从互联网络看民事行为制度的演进

    (一)网络环境对民事行为及其意思表示方式的影响

    网络环境对现行民法基本制度的根本性影响在于它改变了现行民法中的法律行为的意思表示形式及由此而建立起来的民事法律行为制度。

    法律行为是指法律主体旨实现设立、变更或消灭某种特定的法律关系的手段或方式。现行民法理论认为，民事法律行为乃是当事人之间旨在设立、变更、终止彼此间的民事权利义务关系的意思表示行为，其意思表示行为的方式通常有口头、书面、默示形式等。现行民法中的意思表示行为，无论是口头的、书面的意思表示方式，还是默示的意思表示方式，都是意思表示的当事人在面对面(视觉)的情况下或能够通过视觉、听觉实际感受、领悟彼此的(言、行所表示的)真实意思后所做出的意思表示方式。在网络环境中,互联网的虚拟性及网络行为的非谋面性(即双方不见面接触)、无纸化特征使得主体在互联网上进行民事活动时，彼此既不能在面对面的情况下以口头形式进行意思表示，也不能通过书面形式进行意思表示，也不能通过一般所理解的默示方式进行意思表示，而只能通过敲击键盘或点击鼠标或由计算机程序自动控制等方式完成，即是以无纸化的形式通过将以语言文字表达的信息翻译成由若干不同的0和1的组合---数据电文(Data Message)进行的。换言之，在网络环境下人们的一切行为都是通过数据电文或数字化的方式表示的，这将使传统的民事法律行为方式和意思表示方式在网络环境下无法适用。这种意思表示方式的效果如何、应当遵循何种规则等，都是网络时代的民事法律行为制度所必须解决的问题。可鉴，网络环境的虚拟性及网络行为的无纸化和非谋面性特征通过改变现行的民事法律行为的表意方式, 从而改变了现行民法中的法律行为制度。

    (二)网络环境对民事行为能力判断问题的影响

    与民事法律行为密切相关的一个重要范畴就是民事行为能力。现行民法理论认为，民事法律行为的效果是由行为主体的适格性、行为内容的适法性、意思表示的真实性等因素所决定的。就行为主体而言，有效的民事法律行为应当是由适格的民事主体所为。从现行的民法理论和法律规定来看，对于自然人作为民事主体而言，其是否适格通常是由主体的年龄、心理健康状况两个方面共同决定的；对于非自然人(如企业)而言，其是否适格，通常是看其是否通过登记或批准而取得相应的主体资格。在现实环境中，无论是对于自然人，还是对于非自然人的适格性问题，当事人大多可以通过实际接触和考察而了解，通过形成的视觉或听觉效果做出正确的判断，从而决定是否应与对方进行民事活动。在网络环境下，网络的开放性、技术性、虚拟性和网络行为的不谋面性特征使得任何人都能够利用网络进行民事活动，网络民事法律行为的双方当事人由于不能通过实际接触等传统方式而了解彼此的真实身份、年龄、健康状况、是否已经通过登记取得主体资格等影响意思表示效果的重要因素，因此，网络环境下如何解决民事行为能力或主体的适格性判断问题，已经成为民法理论和民事立法所必须关注的问题。可见，网络环境的开放性、技术性、虚拟性和网络行为的不谋面性特征改变了现行民事法律行为的主体适格性判断条件，使得基于现实环境而建立起来的现行民事行为能力制度无法有效地适用于网络环境。

    六、从互联网络看民法典的体系与体例变化

    网络环境对民商法体系的影响主要体现在三个方面：

    (一)网络环境对现行大陆法系财产法体系的划分产生影响，使得传统的财产权的划分标准无法有效地适用于网络环境。

    在现行大陆法系，财产权是由物权、债权、知识产权等权利体系构成的。相应地，民法财产法在体系上是物权法、债权法、知识产权法等内容组成。其中，物权法中的“物”一般是指有体物或有形物；债权的客体则是指债务人的特定行为；知识产权的客体一般是智力成果，即具有独创性或创造性的智力信息。

    网络环境对民法体系的最大影响在于，它使信息的财产价值得以极大地提升，信息产权在民法中的地位日益提高，从而使那些不包含独创性但有具有经济价值的信息产权得以在网络环境中产生和存在。然而这种信息产权的性质、地位及其在现行民法体系中的恰当的位置乃是网络环境对现行民法财产法体系造成的冲击。显然，这种信息产权不属于大陆法系中债权范畴；而按照现行罗马法系中物权法和知识产权体系构建的基础，这些信息产权仍然无法归入任何已有的权利类型；即使在普通法系，也很难给它在财产法体系中找到恰当的位置和归宿。为此，民法必需作出相应的调整，将不具有独创性的信息产权纳入自己的调整范围。相应地，这种信息产权走进民法财产法体系必将改变传统大陆法系民法中财产法的现有体系，同时，也使得英美法系现有的财产法体系的梳理面临困境。由于没有为之在现行财产法中找到恰当的位置，欧盟立法将这种信息产权作为“特殊权利”保护。难怪有人惊叹：信息网络环境正在引起法律的非物质化、非地域化、非实现化及非人格化，民商法律体系也因而丧失了其传统的(罗马法)基础(人物、看见、时间) ^[27]

    (二)网络环境对现行民法典的体系编排产生影响

    现行民法典的分则一般是在严格区分物权和债权的理论基础之上并因此由物权法、债权法等内容组成。

    1.现行物权与债权的有关理论及其分析

    区分近现代市场经济中自由的商品流通，其不可或缺的前提是对商品所有者的权利保护和对商品所有者自由的处分权的保护。因此，便产生了商品所有者不受妨碍地支配其商品(物)的所有权制度，及保障其按照自己的自由意思进行商品交换的契约制度 ^[28]随着法律对体系性的要求，大陆法系逐渐抽象形成了物权与债权的概念，并依此为理论构建了物权法和债权法的体系。相应地，关于物权和债权的区分，也就成为整个民法理论和民法体系赖以构建的前提和的基础。因此，很多民法学者对此都有论述。

    日本学者林良平对理念型物权和理念型债权进行了区分。他认为，理念型的物权为对特定物的支配权，理念型的债权为对特定人的请求权，二者存在以下截然的区别。具体说来，首先，物权如所有权内容的实现，不依他人的意思或行为的介入为必要；而债权如买卖，须依卖主的标的物交付行为为媒介，才能实现买卖的权利内容。其次，物权有物权法定主义，其种类、内容概受法律的限制；而债权依契约自由原则，不存在类似的限制。再次，物权属于可对抗世间一切人的权利，具有绝对性；而债权属于仅可对抗特定人的权利，具有相对性。因此，就同一物并存内容冲突的物权和债权时，物权优先于债权，并且物权内容的实现如受到妨害，妨害者无论是谁，物权人均可以直接排除妨害；而对于债权，原则上不认可这种妨害排除 ^[29]

    我国台湾学者王泽鉴认为，物权系绝对权，即以一般不特定人为义务人，而要求其不为一定行为的权利；债权系相对权，仅得对抗特定人，即仅以特定之人为义务人，而要求其为一定行为的权利，并适用平等原则，即债权不论发生先后，均居于同等地位。物权既具有绝对性，在物权之间并有排他的优先效力问题，与社会公益攸关，其得丧变更，须有一定的公示方法，以维护交易安全，乃产生物权法定原则；债权因仅具有相对性，故除法律规定者(如侵权行为、不当得利)外，原则上当事人得依契约加以创设(契约自由原则)。物权与债权的性质不同，在第三人侵害时最为显著 ^[30]

    我国台湾学者谢在全认为，物权与债权具有的根本区分在于物权的支配性：所谓物权的支配性，系指物权人得依自己的意思，无须他人之意思或行为介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容的特性。因之，物权与债权具有如下区分：一是物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，即可对标的物为管领处分，实现其权利内容的特性；债权系对人的请求权，于债务人未为给付前，既不能实现其权利内容，复不得对给付标的物有所领管。二是物权系对物的直接支配，故同一标的物上，不能有一个以上同一内容之物权同时存在，因之，已存在的物权，具有排除互不相容物权再行成立的效力，此即物权具有排他效力；债权系对人的请求权，非对物的支配权，故债权无排他效力，而同一标的物上，却允数个相同内容的债权可同时存在，且立于平等地位，何者得以实现，以竞争原理解决。三是物权系对物的直接支配，其权利内容的实现，不须物权设定人的介入，故物权不因物权设定人即所有人的变动而生影响，此与以债权人的债权因标的物的所有人的变更而受影响不同。四是物权系对物的直接支配，物权人处分其物权时，不须义务人的介入或同意，故物权具有让与性，此与债权中相互信赖关系所成立者，其让与需要征得债务人的同意，无让与自由者有异。五是物权具有优先效力，即对于同一物上成立的物权和债权、物权与物权，物权优先于债权，成立在先的物权优先于成立在后的物权；债权则无优先效力。六是物权系权利人对物的直接支配，非经其同意，法律不允许任何人侵入或干涉，此即物权保护的绝对性，因之，物权又称为绝对权或对世权，任何人侵犯其债权，权利人得主张追及之效力；反之，债权，系以请求特定债务人给付为内容的权利，反映当事人双方之间的关系，故债权又被称为相对权或对人权，债权遭受侵害，原则上对债务人之外的第三人不具有直接请求排除妨害。七是具有物权具有排他效力和优先效力，对第三人的权益影响甚大，故物权的存在与变动乃须有一定的外在现象，以为公示方法；而债权由于不具有优先效力和排他效力，只涉及当事人双方之间的权益关系，故无须公示他人 ^[31]

    我国大陆学者梁慧星认为，物权与债权有如下区别：首先，在权利性质上，物权为支配权，物权人无须借助于他人的行为，即能直接行使权利；债权为请求权，债权人既不能直接支配债务人的人身以强制其为给付，也不能直接支配所应给付的标的物，他只能请求债务人为给付，且只要通过债务人的给付行为，债权才能得以实现。其次，在权利的发生上，物权实行法定主义，物权的种类和内容受法律的限制，不允许当事人任意创设新的物权，也不允许当事人变更物权的内容；而债权的发生实行任意主义，当事人只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，可以英国合意任意创设债权。再次，在权利的效力所及的范围上，物权为绝对权，可以对抗一切不特定的人，权利人之外的一切人均为义务人，都负有不得侵害其权利和妨害其权利的行使的义务；债权是相对权，其权利的效力只能及于特定的债务人，债权人只能请求特定的债务人为给付；即使因第三人的行为致使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力直接向该第三人请求排除妨害。最后，在权利效力上，物权的支配性能够衍生出排他效力(即同一物上不能并存内容相同的两个物权)、优先效力(即当物权和债权并存时，物权优先于债权)和追及效力(物权人可以追及标的物之所在而行使其权利)；因债权所具有的请求性，在同一标的之上可以并存两个或两个以上的债权，各个债权互相平等，均不具有排他性和优先效力，同时，债权也不具有追及效力，当债权的标的物被第三人占有时，无论该第三人的占有是否合法，债权人均不能直接向该第三人请求返还 ^[32]

    我国大陆学者王利明认为，物权与债权具有以下区别：首先，权利的性质不同。物权是绝对权、对世权，可以对抗第三人并具有追及力；债权是相对权，只能在合同双方当事人之间具有效力，不能拘束合同之外的第三人。其次，基于物权的绝对性，创设物权是立法机关的职权，当事人不能随意创设物权；基于债权相对性，当事人可以随意自由为彼此双方创设债权，除非法律禁止或违反公共利益。最后，物权是公开化的权利，债权是非公开性权利 ^[33]

    从上述学者的论述可以看出，对于物权与债权的区分在支配性、绝对性、排他性、优先性、公开(公示)性、追及性、是否适用意思自治或合同自由等方面具有基本共识，但在论述二者的本质及其所衍伸出的非本质特征的区分上存在略有不同。

    实际上，债权和物权的根本区分在于，物权是主体对物的支配性权利，债权是一方当事人对另一方当事人所享有的请求其为或不为一定行为的权利，即物权是支配权，债权是请求权。至于二者在是否具有公开性或非公开性、排他性或对抗性、优先性或平等性、追及性等方面的区别，则完全是人为的、立法上的、衍生或次生性的选择。如在现实环境条件下，在采取登记对抗主义的物权法制条件下，不具备对抗要件的物权，如未办理所有权登记的所有权，没有排他性，与债权几乎没有实质的区别；而具备对抗要件的不动产租赁权，与地上权的差别，也不明显。依日本的判例、学说，伴随占有的不动产租赁权，对于侵害的第三人，认可基于债权的排除妨害请求权，与物权近似。另外，日本民法上的先取特权、我国海商法上船舶优先权，虽属于担保物权，但不具有绝对性、排他性和标的物的特定性，其物权属性甚为稀薄，与一般债权的差别，仅在使取得执行名义的债权优先受清偿一点 ^[34]因此，从理论上讲，债权，完全可以通过公示而获得公开性，并因此可以对抗第三人；物权，也完全可以采取意思主义，即不公示，不具有对抗性。意思主义的物权立法和司法实践也已经证明了这一点。故余以为，对物权和债权作上述区分，一般所依据的立法背景往往正是物权形式主义模式，或者说，往往是这些国家的学者习惯于以这些国家的形式主义物权立法来区分物权和债权的，而在采取意思主义物权立法的国家，学者们则往往从意思主义物权立法出发，主张不同的观点。因此，正如有人所主张的一样，谈论某种权利是物权或债权没有意义，最好是对该权利能够发生什么样的具体权利、使发生那样的具体权利是否妥当，作个别的判断 ^[35]

    关于物权的创设，现代大陆法系国家多采取物权法定主义。所谓物权法定，意即当事人不仅不能约定法定之外的新的物权种类，而且也不能或仅仅可以在极为有限的范围内改变现有的物权种类 ^[36]简言之，物权法定原则包括物权类型强制和物权内容固定 ^[37]物权法定主义，源于罗马法，其后为继受罗马法的大多数国家所采用 ^[38]物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段：规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制 ^[39]换言之，物权法定主义的结果，使合同自由在物权法领域受到了限制；虽然当事人可以自由地约定是否设立法定的物权，但是与债法相反，在物权法中不存在形成权自由(Gestaltungsfreiheit) ^[40]物权法之所以实行物权法定原则，有学者认为，一方面，物权直接反映社会所有制关系，对社会经济关系影响重大，不能允许当事人随意创设物权；另一方面，物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，不能允许当事人通过合同自由创设物权 ^[41]也有学者认为，之所以采取物权法定原则，主要立法理由包括保障完全的合同自由、维护交易安全和快捷等 ^[42]这里的合同自由，仅指债权合同。还有学者认为，物权法定主义存在的理由有三：一是确保物权之性，建立物权体系；二是整理旧物权，防止封建制物权之复活；三是便于物权的公示，确保交易之安全与迅速 ^[43]

    实际上，物权之所以要法定，不论源于启蒙时代时所有权绝对性的哲学思考(限定物权只能例外存在)，或对封建体制复辟的疑虑，在今天看来，都很难再合理化 ^[44]比较有说服力的，应当是从经济分析的角度上对第三人(即所有人以外的第三人“防免侵权”)的资讯成本和开放物权创设自由对“物权交易”可能增加的成本方面进行解释。因为，在现实环境条件下，只有实行物权法定原则，才可以避免自由创设物权带来的过高成本；而且，从制度选择的角度来看，由立法机关通过立法创新物权要比由司法机关在个案中调控更能降低资讯成本 ^[45]同时，如果允许自由创设物权，将会增加物权交易的资讯成本，因为物权的对世性衍生出来的公示要求，此一资讯成本主要即为因应交易支出的公示成本，而不论动产的占有或不动产的登记制度，自由化无疑都将大幅增加公示成本，尤其是不动产登记制度，在使用传统的书写储存方式时，具有相当大的外部成本，而且，这些成本未必能内化于交易中(如通过提高登记费) ^[46]

    在现实环境下，人们之所以从理论上对物权和债权进行上述区分，形式主义的物权立法之所以也作出不同的规定，虽然具有主观认识上的因素，但主要原因在于人们对权利公示的效率因素思考的结果，换句话说，现实环境条件下高成本、低效率的权利公示制度是人们产生这种认识的现实客观原因；人们有理由认为，即使在形式主义物权立法模式下，如果具备小效率、低成本、方便的权利公示制度，从法律经济学的角度上讲，立法也可能不会对物权和债权作出上述区分，理论上也未必再仍坚持这种观点。

    2.网络环境对现行物权、债权区分理论及民法典体系的影响

    网络环境对现行物权、债权区分理论的主要影响集中体现在它使物权形式主义模式下有关物权与债权的上述区分界限变得模糊、使物权法定与债权自由理论面临挑战。如上所述，物权形式主义立法模式之所以对物权和债权做上述区分，在客观上是由于现实环境条件下不具备高效率、低成本、方便、快捷的权利公示制度。而网络环境为建立统一、高效、便捷的权利公示制度提供了极为方便和坚实的基础，因此，传统物权形式主义理论关于物权和债权的区分理论将失去合理性。

    1)区分物权和债权是否具有对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力的观点和做法在网络环境下将变得失去依据和合理性。在物权形式主义模式下，由于权利的对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力是以权利的公示或公开为前提和基础的，即只有公示或公开的权利才具有对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力，没有公示或公开，权利的对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力也就无从谈起。因此，在网络环境条件下，当事人则可以利用高效、方便、快捷、低成本的网络公示方式对自由创设的债权进行登记，以求得其效力的对抗性、对世性或排他性、优先性、追及力。可鉴，在网络环境条件下，现行形式主义物权理论中有关区分物权和债权是否具有对世性、对抗性或排他性、优先性、追及力的观点和做法将将失去依据和合理性，其现行民法的有关理论在网络环境下必须进行相应的修正。

    2)区分物权和债权是否是支配性权利的标准在网络环境下将变得不可靠。由于网络的开放性、交互性、无纸化、数字化、技术性和传播速度快、效率高等特征在网络环境下物权证券化、债权物权化提供了坚实的物质基础，因此，物权证券化、债权物权化的现象在网络环境下将日益普遍，如此，物权和债权在很大程度上将表现为对交换价值的支配权。相应地，现行民法理论有关物权是支配权，债权是请求权的观点，在网络环境下将变得不可靠。

    3)区分物权和债权的创设是否适用合同自由或意思自治的标准在网络环境下将失去正当性。

    如果以上关于在现实环境条件下实行物权法定原则的论证是合理的话，那么，网络时代物权法定原则将失去其存在的合理性，物权自由主义将得以确立，现行民法关于物权和债权在是否适用合同自由或意思自治的区分将失去正当性，有关物权实行法定原则、债权实行合同自由的理论在网络时代将变得不合时宜。

    首先，网络环境的开放性、数字化、无纸化、交互性、传播速度快和效率高等特征为利用网络进行物权公示方式提供了方便，为建立统一、高效的不动产、动产网络登记制度奠定了物质基础。这样，在网络环境下，当事人都可以随时随地地通过网络自由创设物权，并随时随地地在网络上进行公示。由于网络登记的成本极低，且很方便，当事人可以随时随地地进行网络登记，第三人也可以随时随地地通过网络获得物权交易中的相关资讯，从而既可以避免因信息不对称或不真实而导致的影响交易安全的现象经常发生，也有利于交易的便捷。因此，这种公示方式则必将大大降低了上述分析中所谓的资讯成本，即使是对于一般的动产，也可以通过网络对其上的全部权利关系进行低成本、高效率的登记而进行公示，同时并不妨碍其流通。因此，现行法上关于物权法定原则赖以产生和存在的理论依据将荡然无存，传统的物权法定原则也应随之悄然而去。由于当事人可以自由创设物权，因此，合同自由或意思自由同样可以在物权法领域生根。此正如学者所预言：物权走向开放应该是新世纪无法阻挡的趋势 ^[47]由此以来，网络时代物权法的基本原则将由物权法定原则演变成为物权创设自由，像债权法一样，意思自治原则也将完全贯彻于物权法领域。物权自由化，也将扫清物权法定主义对物权种类限制所构成的交易障碍，便于社会对新型物权的研发，灵活适应交易的需要。因此，可以说，意思自治或合同自由将是物权和债权的共性，而非不同点。可鉴，现行民法关于物权创设法定主义，债权创设自由主义的观点和理论，在网络环境下将失去正当理论依据。

    其次，网络时代的国家权力弱化和自由主义本位的盛兴为物权自由化奠定了理论基础，使法定主义物权立法丧失其存在的理论依据，传统关于物权和债权在是否实行合同自由方面的区分理论将面临挑战。

    如果说以法国物权立法为代表的自由主义的物权法在以现实环境条件下社会经济的发展过程中确实起到巨大作用的同时，也具有不利于交易安全维护的局限性，尤其是在机器大工业生产时代种类物和未来物交易中具有安全缺陷的话；如果说以德国物权立法为代表的国家干预主义在工业化时代对种类物、未来物交易曾经起到维护安全的作用的同时，也具有限制意思自治、妨碍物尽其用等局限性的话，那么，在已经到来的信息化、网络化的21世纪，物权法价值理念也将再次发生变迁，这种变迁本质上是向物权自由主义的回归，同时，兼顾效率与安全的价值目标。这样，传统关于物权和债权在是否实行合同自由方面的区分理论将面临挑战。

    实际上，自由主义的法国式的物权立法之所以存在不利于维护交易秩序的缺陷，法定主义的德国式物权立法之所以更利于保护交易安全，与其说是该自由主义本身的缺陷或法定主义自身的优点，毋宁说是自由主义物权立法与其存在的现实环境条件不吻合，法定主义物权立法则更符合其存在的现实环境条件。换言之，法国式的自由主义物权法由于其当时的公示制度存在不能适应其物权变动的客观要求，从而不能有效地维护交易秩序，德国式的法定主义物权立法则因其当时的公示制度比较适应其物权变动的要求，故能够比较有效地保护交易安全。但值得主义的是，德国式的物权法是在限制自由和牺牲效率的基础上实现保护交易安全的价值目标的，这种立法因不符合私法自治和最大限度地实现物尽其用的要求，故而从物权法的价值追求意义上讲是本末倒置的。如上所述，在网络时代的今天，网络环境解决了法国式自由主义物权立法所面临的物权变动与公示制度不吻合的问题，颠覆了德国式的法定主义物权法赖以存在的合理基础，因此，网络时代的特征为物权自由化奠定了价值基础，物权立法在网络时代应以自由主义为价值本位，屏弃法定主义的束缚。如此以来，意思自治将重新成为物权法和债法的共同原则。

    再次，网络时代全球经济一体化要求革除物权法定主义的羁绊，打破了现行民法关于意思自治只适用于债法领域，不适用于物法领域的观念。不管我们是否愿意，全球经济一体化的到来是社会发展的必然。这种一体化客观上要求包括物权法在内的一切立法必须与其保持一致，显然，法定主义是其障碍，自由主义则顺应其要求。为此，物权和债权必将共同适用私法自治原则，关于物权和债权在是否适用合同自由方面的区分理论将面临挑战。

    最后，实行物权自由化是网络自由和高效率性格的必然要求，如此，物权和债权共同适用合同自由。如前所述，网络环境具有自由和高效率的特征，这种特征既是网络产生的动力，也是赖以其存在和发展的基础。我们在网络时代的一切行为包括物权立法只能顺应而不能违反其规律而动，因此，实行物权自由化是网络自由和高效率性格的必然要求。因此，民法理论和民事立法不能再置实践需要而不顾，人为地作出不符实际需要的区分，即物权实行法定原则、债权实行合同自由原则。

    可鉴，网络环境的特殊性将对现行民法典中有关债权编和物权编的体例安排产生影响。这种影响即使不是革命性的话，恐怕也是不可小视的。因此，网络环境下的民法典修订中必须对现行民法典的体系安排做相应的调整。

     (三)网络环境使得大陆法系有关民法与商法的区分标准变得模糊，民商合一在网络环境下将可能实现。

    网络环境的开放性、虚拟性、技术性特征使得大陆法系民法与商法的区分标准变得更加模糊，在很大程度上促使民法与商法的统一。

    将私法分成民法和商法，原本是大陆法系或罗马法系一些国家的做法。其中，民法是规范普通社会成员一般民事生活关系的法律规范的统称。它不仅调整财产关系，同时还调整人身关系；不仅调整等价有偿的经济关系，而且还调整非交易性质的社会关系；而商法则是调整商事关系(平等主体之间基于营利性行为所产生的关系 ^[48])的法律规范的总和，其调整对象是经营性社会关系，其主体为营利性的人---商人。民法和商法的区分是以存在商人和非商人的区别为前提的。所谓的商人，一般认为它是以营利性为目的而持续进行经营性活动的人。在现实环境中，商人与非商人的区分，一般可以通过观察或查看其持续性经营的标识---商号和营业场所来实现的。由于商人和商业活动对社会经济生活具有十分重要的影响作用，因此，在现实生活中，法律对商人的商业市场准入通常都是通过规定较为严格的登记乃至审查程序实现的，一般只有符合相应条件的主体才可以被批准、登记进入商业市场，从事商业活动，而不符合条件的主体则很少能够进入商业领域。在现实商业活动中，主体之间可以通过实际考察或接触等现实方式识别对方的特殊主体身份，进而选择交易对象。

    网络环境具有开放性、虚拟性和高效率的特征，使得在网络环境中进行交易只要按照一定的操作程序既可完成。因此，任何主体都可以借助于网络环境进行交易，我们无法凭借传统的经验---通过实际观察其商号和营业场所来判断某一网络主体是否具有营利性或是否是商人；同时，网络的虚拟性环境使得传统的借助于实际考察或接触等现实方式识别对方的特殊主体身份，进而选择交易对象的做法难以在网络环境中实行，即在网络环境中通过区分商人和非商人而确定或选择交易对象的做法难以奏效。另外，现行的市场准入制度无法对自然人进入网络商业市场进行有效地规范，任何人，尤其是自然人都可以在互联网上进行交易，从而成为商人；即使在网络环境中实行市场准入制度，也很可能由于网络的技术性和虚拟性特征而出现窜改、假冒、伪造网络经营许可标示等网络登记制度。因此，像现实环境中通过确定商人身份进而确定商法的适用范围的做法在网络环境中已经不具有重要意义。有鉴于此，传统的民法和商法的划分依据在网络环境中无法有效适用，传统的民法和商法的划分在网络环境中将趋于统一。

【注释】
　　
[1]997年国家科学技术名词审定委员会推荐译为因特网。

[2]见梁成华、张义刚主编《电子商务技术》P9,电子工业出版社2000年版

[3]见吕廷杰编著《电子商务教程》P23, 电子工业出版社2000年版；陈建辉《计算机网络基础》P12,电子科技大学出版社95年版;方美琪主编《电子商务概论》P54,清华大学出版社99年版

[4]采主编《全球电子商务》P47，人民邮电出版社99年版

[5]见《马克思恩格斯选集》人民出版社(中文版)第四卷,P248

[6]梁彗星著《民法学说判例与立法研究》P55,中国政法大学出版社93年版

[7]梁彗星著《民法总论》P31,法律出版社96年版

[8]文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》P536,法律出版社96年版

[9]正来等译,(美)E·博登海默著《法理学---法哲学及其方法》P272, 华夏出版社87年版

[10]引自邓正来等译,(美) E·博登海默著《法理学---法哲学及其方法》P281, 华夏出版社87年版

[11]张俊浩主编《民法学原理》P20,中国政法大学出版社97年修订版

[12]张俊浩主编《民法学原理》P21,中国政法大学出版社97年修订版

[13]见张俊浩主编《民法学原理》P22,中国政法大学出版社97年修订版

[14]文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》P536,法律出版社96年版

[15]haim Perelman著《正义》(1967年)P24,转引自邓正来等译,(美) E·博登海默著《法理学---法哲学及其方法》P281, 华夏出版社87年版

[16]张俊浩主编《民法学原理》P21,中国政法大学出版社97年修订版

[17]文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》P602,法律出版社96年版

[18]见徐国栋著《民法基本原则解释》P64, 中国政法大学出版社92年版

[19]笔者此处所谓的正向价值，是指互联网的高效率特质对民事活动是有利的，故而民法应促进和保障其实现；所谓的负向价值，是指互联网具有安全隐患的特质，这种特质对民事活动是不利的，故而民法应以避免不安全为使命。

[20]江平、张礼洪:“市场经济和意思自治”,载《法学研究》93年第6期

[21]徐国栋著《民法基本原则解释》P63-64, 中国政法大学出版社92年版

[22]见佟柔主编《中国民法》P22,法律出版社90年版

[23]徐国栋著《民法基本原则解释》P61-64, 中国政法大学出版社92年版

[24]见江平主编《民法学》P67,中国政法大学出版社2000年版

[25]文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,P2

[26]德)托马斯·霍伦著、李剑刚译《电子商务与法律》载唐广良主编《知识产权研究》(10)，P方正出版社出版99年版

[27]德)托马斯·霍伦著、李剑刚译《电子商务与法律》;载唐广良主编《知识产权研究》(10) P38-47,方正出版社出版99版

[28]见北川善太朗著物权法,P2,引自梁彗星主编《中国物权法研究》(上册),法律出版社1988年版，P24

[29]良平著物权法，P10,引自梁彗星主编《中国物权法研究》(上册),法律出版社1988年版，P25

[30]泽鉴：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版，P88-89

[31]见谢在全著《民法物权论》(上册)中国政法大学出版社1999年版，P25-35

[32]见梁慧星主编《中国物权法研究》(上册),法律出版社1988年版，P26-28

[33]见王利明著《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版,P8-14

[34]慧星主编《中国物权法研究》(上册),法律出版社1988年版，P25-26

[35]良平著物权法，P11-12,引自梁彗星主编《中国物权法研究》(上册),法律出版社1988年版，P26

[36]德)曼弗雷德。沃尔夫著吴越等译《物权法》,法律出版社2002年版,P15

[37]则鉴：《民法物权》(1),中国政法大学出版社2001年版，P18

[38]慧星主编《物权法研究》(上册),法律出版社1998年版，P65

[39]永钦著《走入新世纪的私法自治》P73,中国政法大学出版社2002年版

[40]德)曼弗雷德。沃尔夫著吴越等译《物权法》,法律出版社2002年版,P14

[41]利明主编《物权法专题研究》,吉林人民出版社2002年版,P28

[42]慧星主编《物权法研究》(上册),法律出版社1998年版，P65-66

[43]在全著《民法物权论》(上册)中国政法大学出版社1999年版，P41-42

[44]永钦著《走入新世纪的私法自治》P73,中国政法大学出版社2002年版

[45]errill, Thomas W. and Smith, Henry E., Optimal standardization inthe law of property: The numerus clauses principle, 110 The Yale Journal(2000),引自苏永钦著《走入新世纪的私法自治》P73,中国政法大学出版社2002年版

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