“人肉搜索”中最有争议的就是公布他人个人信息的行为是不是一种隐私侵权行为。目前,主流的理论和观点认为,隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息,由此,未经允许擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。在这种观点看来,只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布或知悉主体个人信息的行为,都是一种隐私侵权行为。显然,如果按照该见解,不仅隐私与个人信息是等同的,而且,对于同一个主体的同样个人信息,由不同的人像不同的对象公布是否构成侵权完全取决于该主体的主观意愿;更为重要的是,同样的个人信息在已经被许多人知悉的情况下(比如,我们的电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息往往被许多人知悉),如果友人未经许可再向他人公布的话,也构成隐私侵权。按照这种见解,不仅人与人之间的正常交流和沟通难以进行,而且,对于一些特定主体的客观报道、评价都是不允许的,因为报道和评价某一特定主体必须要使用该主体的个人信息,而该使用个人信息的行为本身也是一种对个人信息的公布行为。如此,生活公众的言论自由和舆论监督都将不复存在。显然,这种主流的观点是极端主观,完全是以某一主体的主观为标准来认定隐私的范围及是否构成隐私侵权,完全不考虑更高层次的宪法权利―――言论自由,由此是错误和有害的的。
在笔者看来,由于个人信息是实现言论自由和舆论监督的基础,由此,界定隐私和隐私侵权必须考虑到它和言论自由和舆论监督之间的关系。言论自由是一种宪法权利,也是民主法治社会赖以存在的基础。对他人的行为进行适当、合理的评价和舆论监督就是民主法治社会里公民的一种正当权利。而一个人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身与人格尊严没有直接的关系,并不需要保密;相反,它们是我们评价他人行为---言论自由所赖以实现的事实或信息。因此,未经允许,公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身并不构成隐私侵权。换言之,姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的作用就在于识别和信息交流,如果我们的手机号码、工作单位等个人信息不被他人知悉,也就没有什么存在的价值了。事实上,我们并不反对别人知道这些个人信息,我们甚至希望别人知道它们。因此,姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息并不应该属于法律上的隐私范畴。由此,隐私应该是指那些与公共利益没有直接关系且攸关主体人格尊严的个人信息。换言之,隐私是个人信息的一种,但并非所有的个人信息都属于隐私的范畴,只有那些一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才属于隐私。因此,对一般人而言,这种个人信息都不愿意让他人知悉的。基于维护人的尊严,各国法律和理论都承认主体对某些个人信息享有隐私权。当然,法律在承认生活公众的言论自由和舆论监督权的同时,也承认言论自由和舆论监督的界限,即不得擅自公布某些与人格尊严有直接关系而又与公共利益无关的个人信息,如夫妻性生活信息、裸照等。当然,对普通人和名人或公众人物的隐私保护范围有所不同,即一般人的隐私要比名人或公众人物的隐私要广。
可见,基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为是合法和正当的,并不是一种侵权行为。实际上,对被公布人造成侵害的并不是公布这些信息的行为本身,而是后续的对这些个人信息的滥用行为,如利用电话号码进行电话骚扰等。目前,很多人将公布个人信息和对个人信息的后续滥用行为混淆在一起,因为害怕个人信息被滥用而侵害其他权益而禁止公布像姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息,或者认为姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息属于隐私的范围的观点是极端的、错误的。如果按照此观点,社会公众的言论自由就成为一句空话,最基本的社会道德准则也会因为缺少舆论监督而无法被遵守。因此,基于言论自由和舆论监督而公布他人的个人信息的行为与后续的利用或滥用他人个人信息实施侵权行为之间应该被区分开来,而不应该将二者混为一谈。
由此,本人认为,对于“人肉搜索”中涉及的公布他人个人信息的行为问题,应该区分公布的信息类型及公布信息行为与后续的信息拉用行为。基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息行为本身是合法的、正当的和必要的;而只有擅自公布他人的性生活信息、裸照等与人格尊严有直接关系的个人信息才属于隐私侵权行为。不管哪种个人信息,都不得被滥用。目前普遍存在的问题主要是对个人信息的滥用行为。由此,针对“人肉搜索”和“网络暴力”问题,法律应该规制的重点是对个人信息滥用过程中所侵害的权益及其保护,而不应该是禁止公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息行为本身。否则,不仅有损于生活公众的言论自由和舆论监督权,也是舍本逐末。事实上,滥用他人的个人信息所实施的侵权行为往往侵害的不是隐私权,而是其他权益,如知悉他人住址后围攻他人住宅侵害的是他人的物权或生活安宁全,利用他人的电话号码打电话骚扰,侵害的是他人的通信自由权等。如此,立法应该做的是承认个人的不被电话或通信骚扰的权利―――通信自由权、住宅或生活不被打扰的权利、行为不被跟踪的权利等。