据4月2日《法制日报》报道，因在网络裸聊，浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。

本人认为，此案的判决法律适用存在问题，违反了罪刑法定原则。理由如下：

从刑法第363条有关传播淫秽物品牟利罪的规定来看，要构成此罪，应该具备三个关键要件：一是行为目的的营利性；二是行为的客观方面必须是向不特定的社会公众“传播”；三是传播的必须是“淫秽物品”。尽管本案被告的行为具有社会危害性，尽管其行为主观上具有营利性，即以牟利为目的；但是，本案被告的行为却不具备“传播”和“淫秽物品”两个要件。在刑法没有特别明确界定和为“传播”的情况下，按照一般理解，“传播”是向不特定的社会公众“广泛散布”的意思。显然，本案被告的裸聊对象具有针对性或特定性，不属于我们一般理解的“传播”。 更为重要的是，本案被告的行为虽然具有“淫秽”性，但是，按照《刑法》第367条规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。本案被告“传播’的不是淫秽“物品”而是一种身体展示。即使按照2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条关于刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”的解释，本案被告所“传播”的也不是该条解释的（包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的）视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

 那种认为被告利用摄像头将自己的裸体拍摄成像后通过网络传输给他人观看时，人的裸体影像就属于刑法上的“淫秽物品”的观点是不正确的。这时因为通过既时通讯工具拍摄成像并没有形成“文件”，而是与传输同步的。显然，本案被告的行为不是先拍摄成影像---“视频文件”，然后再传输给对方观看，即被告并没有上传“视频文件”。

总之，尽管本案被告的行为具有社会危害性，尽管其主观上是以牟利为目的；但是，本案被告的行为却不具备“传播”和“淫秽物品”两个要件，其通过网络传输的不是刑法中规定的“视频文件”，而是同步传输的身体图像。因此，本案的判决属于法律适用错误，法官对被告行为及其所涉及的有关问题的理解违反了最基本的刑法原则---罪刑法定原则。

尽管网络环境需要净化，裸聊行为是一种危害社会的行为，但是，这并不意味着在刑法没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。法官的职责是忠实地执行法律，而不是做政府（网络治理）政策的执行人！就个案来说，法官此案的判决似乎捍卫了社会主流的道德准则，但是，从法治的意义上讲，其违反罪行法定原则的司法是与法治理念背道而驰的！甚至可以说是对法治的践踏！就本案而言，与有罪判决相比，如果法官作出无罪判决的话，尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为，但是，却是对法治原则的坚持和对法治理念的尊崇！