目前,电话回拨吸费陷阱问题频繁发生,对此,各种观点分歧很大。刘德良教授在接受北京人民广播电台记者专访时认为,由于回拨陷阱所引起的资费问题应该由电信公司承担责任,理由如下:
首先,从合同关系上看,用户、(话费)诈骗者分别与电信公司之间存在有电信服务合同关系,除此之外,诈骗者还与电信公司之间存在资费代收关系。按照合同法的基本原理,用户和诈骗者之间没有就合同的内容进行协商,用户对诈骗者提出的合同条款没有任何了解(事实上,诈骗者根本没有为用户提供合同条款及阅读这些条款的机会!),因此,受骗用户与诈骗者之间没有合同关系。
其次,在用户与电信公司的电信服务合同关系上,电信公司有义务为用户提供安全的电信服务环境。所谓安全的电信服务环境实质,保证用户在使用电信服务时没有通话陷阱、保证来电显示的号码主体身份真实、确定,对用户回拨收费仍然应该按照电话机上显示的号码收费,电话不被盗打等。电信公司有权利按照约定或法定的自费及用户通话时间收取电信资费。一般来说,电信公司和用户之间关于话费的收取是根据用户打出电话的时间长短及是否为长途电话等计算的。而用户则有义务按照正常的合同关系和资费。换言之,除非电信公司和用户约定或按照法定的自费,否则,电信公司不能擅自提升自费或向用户收取高额话费。超出约定或法定的话费,用户有权决绝缴纳。由此,在电话回波陷阱问题上,如果用户按照其电话上显示的号码回拨过去,电信公司只能按照该显示的号码收费,即是长途,就按照长途收费,是市话就按照市话收费。由于用户与诈骗者之间并没有合同关系存在,诈骗者也就无权从用户处收取任何服务费,而电信公司自然也就不能为诈骗者从用户帐户上代扣资费。,而只能按照用户直接拨出区的电话号码性质收取市话或长话资费。
再次,电信公司以自己无法从技术上防止吸费陷阱为借口逃避责任的观点是不成立的。从合同关系上看,目前的资费诈骗者一般都与电信公司之间存在两个合同关系,无论哪个合同关系,电信公司都应该确定与其订立合同的主体的身份,否则责任自负。按照上述电信公司和用户之间的服务合同关系,为用户提供安全的服务合同是电信公司的基本合同义务。用户因使用其电信服务而受到技术上的欺诈,责任应该由电信公司承担。因此,那种“要求用户当心,不要轻易回拨陌生电话,否则陷阱资费应该由用户而不是电信公司负责”的观点是错误的。
第四,由电信公司承担陷阱资费无论在技术上,还是在经济上都更加合理。对于从技术上防止自费陷阱问题的发生,尽管对于电信公司来说是有一定难度的,但是,电信公司却从诈骗者的诈骗活动中获得了利益(尽管电信公司可能并不知道某一主体是诈骗者,但是,在客观上,电信公司不仅能够从诈骗者的活动中间接获得回拨用户的正常通话费,而且,还从代扣自费活动中获得利益,甚至是利润分成)。因此,按照收益与风险相一致的原则,令电信公司而不使用户承担陷阱资费更合理。再者,无论从技术还是经济实力上看,由电信公司而非用户承担预防陷阱资费问题的发生都更为合理。
最后,由电信公司承担陷阱资费问题有助于防止该问题的发生。由于目前人们在观念上都认为应该由用户而不是电信公司承担陷阱资费责任,由此,电信公司往往疏于预防和监管,进而不利于预防该问题的发生。如果明确应该由电信公司而不是用户承担陷阱资费的话,那么,电信公司就会为了避免损失而尽力履行其监管和预防职责,从而能够有助于预防该问题的发生。
总之,令用户而不是电信公司承担陷阱资费即没有任何法律依据,也没有任何理论支持;果真如此的话,即对用户不公平,也不利于预防该问题的发生,甚至会纵容该问题的发生,进而会危害我国电信服务市场秩序。
另外,刘德良教授还认为,利用回拨陷阱诈取用户自费的行为也是一种刑法上的诈骗行为,情节严重或数额较大时,可以构成刑法上的诈骗罪。目前,一种观点认为,回拨陷阱不属于刑法上的诈骗行为,因为它没有“虚构实事”。也有人认为,一般情况下不会构成诈骗罪,因为一次诈骗的数额有限。刘德良教授认为,对于“虚构实事”要件不能简单理解,尤其是对回拨吸费陷阱问题中的“虚够事实”更是如此。实际上,在回拨陷阱问题上,诈骗者就是利用正常人的正常心理---有人有事找自己,且都不会预想到会出现高额收费的心理这种事实。而诈骗者在用户的电话上留下一个号码,让用户误以为有人要找自己,进而诱骗用户回拨过去,而实际上并没有人要找用户。这难道不是一个“虚构的事实”吗?显然,诈骗者以非法占有为目的,利用一般用户的正常心理,采取留下号码、让用户错误以为有人要找他的虚构事实的手段,符合刑法上诈骗罪的一般构成要件,因此,它属于刑法上的诈骗行为。对于陷阱资费问题的数额计算问题,不能以一次对某个特定的用户所诈骗的数额为依据。事实上,这种诈骗行为具有两个特点:一是行为上的连续行和持续性;二是犯罪对象的不特定性和众多性。因此,在计算数额上应该以诈骗者在被发现之前针对所有用户所实施的诈骗行为合并计算。由此,如果在案发前累计诈骗的数额符合刑法上的数额标准,构成诈骗罪是没有任何问题的。