从2001年的微软陈自瑶事件，到2006年2月的“踩猫事件”、 2006年4月的“铜须门”事件；再从2007年4月的钱军打人事件、2007年的3377事件、华南虎事件到2008年1月的 “贞操MM”事件、2008年1月的“史上最牛小三”事件、2008年4月23日的车展红衣清洁工MM走红网络事件、2008年5月的辽宁口出秽言狂骂四川灾民事件等，无一不折射出网络的力量。其中，发挥关键作用的就是所谓的“人肉搜索技术”。目前，从已经发生的几起“人肉搜索”事件来看[1]，在有的事件中，人肉搜索本身是被作为积极工具来使用的，在有的事件中却被用来实施侵权行为。由此引起了人们对“人肉搜索”工具的争论：一种观点认为，“人肉搜索”应该禁止。不过，反对派或禁止派所持的具体理由有所不同：一种理由是“人肉搜索”属于“网络暴力”，应该禁止。另一种理由认为，“人肉搜索”为网络暴力提供了对象、信息以及制造舆论和氛围的机会，而网络暴力似乎也为搜索者提供了动力。“人肉搜索”践踏人的隐私权乃至尊严，恐怖的网络暴力颇有“大字报”当年的风范，因此，应该禁止。赞成的观点认为，“人肉搜索”能够维护法律之外的那片天地，对那些不符合道德观念却不违法的行为起到震慑作用。不能因为‘人肉搜索’与网络暴力有了这样的关系，就简单地认为“人肉搜索”就是网络暴力，从而盲目叫停。实际上“人肉搜索引擎”像其他任何科技产品一样，也只是一个工具，人们可以用它来做好事，也可以用它来做坏事[2]。为此，有必要对“人肉搜索”及其所涉及的法律问题进行思考。

“人肉搜索引擎”[3]是搜索工具的一种，类似于我们现在用的百度和谷歌。区别就在于如百度和谷歌这样的搜索引擎是通过计算机程序自动完成的。对于自动搜索引擎来说，只要用户输入一些关键字词，程序会在很多服务器以及海量存储中搜索比对这些关键字，从而按照相关程度将与关键词有关信息展现给搜索者。而“人肉搜索引擎”不是通过计算机程序来自动实现的，而是靠人来提供信息。广义的“人肉搜索”并不只是用来跟踪人，多数情况下可以用来互相学习、信息共享，目前的“谷歌（Google）”、“百度知道”、“QQ问问”、“新浪爱问”、“雅虎知识人”等问答社区都可以说是广义上的“人肉搜索”。因此，“人肉搜索”与刺青、美白、护肤、减肥等直接在人肉上施行的种种行为无关，它是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动[4]。可见，所谓的“人肉搜索”只是一种信息搜寻方式，是自动搜索引擎的补充[5]。因此，从主体上讲，“人肉搜索”的实现需要离不开提供信息交流空间的服务商（ISP）、信息的征集者或提问者和信息的提供者或发布者。

从被搜索的对象来看，人肉搜索一般可以分为针对某种事件、知识的搜索、针对特定主体信息的搜索及混合型搜索等三大类。其中，第一类主要是由于提问者或征集者出于对某种事件的真相、针对特定知识信息感兴趣而进行的搜索；第二类主要是出于针对特定主体感兴趣而进行的搜索。第三类是混合型搜索，即同时针对事件、知识和人的搜索。之所以对人肉搜索做这种区分，其意义在于，由于搜索对象的不同，可能涉及的法律问题不同。

由于这种通过人问人的信息搜索方式必须借助于各种论坛、社区，因此，一般来说，很可能还有论坛的其他网友参与对相关信息的评价和讨论。换言之，由于网络环境的开放性和网络社区或论坛的交互性，即使是单纯的“一问一答”式的人肉搜索，也与现实环境中的“一问一答”存在着很大的区别，即虽然参与回答的人数可能只有一个，但是，由于回答者所提供的信息可能被众多人知悉，而且，参与讨论者也可能众多。这样，往往容易形成舆论上的“聚合力”。因此，即使是正常的合法、乃至符合道德的评价，其“杀伤力”也是巨大的。由此，一旦信息提供者所提供的信息本身涉及到对主体人格尊严的伤害或导致其社会评价降低，或对其财产权构成侵害，或者参与评价者的言行构成侵权，那么，其影响往往特别巨大。目前，由人肉搜索而引起的网民以侮辱、诽谤的方式对他人行为进行评价的现象被称为所谓的“网络暴力”。但是，由人肉搜索所引发的问题不限于人格权，还可能涉及到版权侵权问题。

一般来说，对于第一类搜索而言，由于一般可能涉及到知识产权或信息财产权保护问题。如果提问是针对某种事件或知识涉及到他人的作品，一旦回答者（信息的上传者）讲他人受保护的作品上载于网络社区或论坛上，尽管其目的的非营利性，但是，是否属于合理使用，或者说，是否侵犯了版权人的“网络传播权”，仍然不无疑问。

对于第二类搜索而言，往往涉及到对被搜索主体人格权的保护问题。一般来说，在涉及到被搜索对象属于自然人的情况下，势必要涉及到该自然人的、姓名、工作单位、家庭住址、电话号码等与人格尊严某一直接关系的一般个人信息，有的甚至还涉及到某些性生活信息等与人格尊严有直接关系的个人信息。被搜索人往往主张擅自将他人的个人信息公布于网络上，将涉嫌隐私侵权。因此，隐私侵权是人肉搜索所经常遇到的一个问题。不仅如此，由于人肉搜索所依赖的网络社区或论坛具有开放性和交互性特征，因此，一旦参与评论者众多，尤其是涉及到对他人的行为评价，还可能涉及到侮辱、诽谤，即引发名誉侵权和肖像侵权问题。

对于第三类搜索来说，则可能同时涉及到知识产权或信息财产权和特定主体人格权保护问题。由于这种混合型搜索同时涉及到对作品和对特定自然人身份信息的搜索，因此，可能同时涉及到上述两种搜索所面临的问题。

由于狭义的人肉搜索在主体上至少由信息征集者、搜索者或提问者、信息提供者或回答者和作为社区、论坛空间服务的提供者（ISP），因此，在分析此类搜索所引起的法律问题时，应该区分三种主体的地位和作用。其中，对于作为信息的征集者、搜索者或提问者而言，一般来说，其涉嫌侵权的情形比较少见，毕竟，在现代法治社会里，任何人都有权获取知识和信息[6]；任何人都不得因为提出某个问题而承担侵权责任！而对于信息提供者或回答者而言，遵循“言责自负”是其承担的基本义务，否则，其行为可能构成违法或侵权。对于提供论坛、社区空间服务的网络服务商（ISP）来说，是否应该对有关侵权或违法行为负法律责任，应该根据其在某一具体侵权或违法行为中的地位、所起的作用，并结合其主观过错及其他方面来综合分析。

当然，不管属于上述哪种情形，通过社区或论坛的信息征集―信息提供形式在本质上属于言论表达和信息自由，尽管其中可能涉及到版权、人格权侵权，但是，在任何一个民主法治社会，言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的不可剥夺的权利。因此，在讨论人肉搜索所引起的法律问题时，不能抛开作为社会公众的言论自由和舆论监督而孤立地强调被搜索主体的私权保护问题，否则，将有失偏颇。

一般来说，如果信息征集者或回答者乃至网友为了评论而将他人的照片或裸照放在网上，或将他人的个人信息放在公布于网上，或论坛网友在评价时以侮辱、诽谤或捏造事实的方式为之，都可能涉及人格侵权问题。在这些涉嫌人格侵权的问题中，主要体现在对肖像权、隐私权、名誉权的侵害。

按照我国民法通则第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。” 1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条对于肖像侵权又做出了补充性解释：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰窗橱等，应当认定为侵犯肖像权的行为。”这一条款是以列举的方式来界定肖像侵权的，与民法通则一样，也把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件。如果按照这种法律规定，目前的人肉搜索现象中很少构成肖像侵权的。

我个人认为，我国既有的这种对肖像侵权的法律规定实际上是针对作为财产权的肖像权，而不是针对人格权的肖像权。显然，肖像，作为一种权利对象，其上既可以体现为人格利益，也可以体现为财产利益―――商业性使用价值，由此，应该同时给予财产权和人格权的双重保护。其中，作为人格权的肖像权应该被称为肖像人格权，而作为财产权的肖像权应该被称为肖像财产权。其中，肖像人格权以肖像上的人格利益为客体；而肖像财产权则以肖像上的商业使用价值为客体，它属于个人信息财产权的一种[7]。

对于肖像人格权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。但是，基于新闻报道、舆论监督、公务使用等情形而使用他人肖像的，即使未经许可，一般也不构成肖像人格侵权。

按照上述思路，在人肉搜索中，只要不是以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常不会构成对肖像人格权的侵害。但是，如果信息征集者或信息提供者如果将他人的裸照放在论坛上，就是一种肖像人格侵权行为。如果网友在评价过程中故意以侮辱、歪曲、丑化等及其他非正当方式使用他人的肖像的，将构成对肖像人格权的侵害。

所谓的名誉权，应该是指主体所享有的维护社会对自己的良好评价不被非法贬损、诋毁的权利。我国民法通则第一百零一条规定， 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第１４０规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。 以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。按照这种法律规定，任何以侮辱、诽谤、捏造事实、披露隐私等方式使他人的社会评价降低的行为都可以构成名誉侵权。

对于人肉搜索来说，出现名誉侵权的情形可以发生在信息提供者提供的有关被搜索者的虚假信息，甚至是捏造事实，从而导致被搜索者的社会评价降低或名誉受损的情况下；名誉侵权更多地发生在论坛网友的议论和评价过程中。在既有的人肉搜索事件中，网友们往往侮辱、诽谤、披露诸如性生活细节等隐私等方式来发表自己对被搜索者的议论或评价，这种言语超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对被搜索者的名誉侵害，即属于所谓的“网络暴力”。

 

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