非常高兴来参加“北京大学•首都法学博士生论坛”并点评我们刑法专业焦旭鹏博士的这样一篇论文。这篇文章我在几天前就收到了电子版，认真拜读了，收获很多。听会议组织者阳庚德博士介绍，本来焦旭鹏的报告时间是在前面的，因为我有事，所以安排到了最后。不过把我们刑法专业的论文排在最后，我觉得倒是有点歪打正着的味道，那就是比较符合逻辑，即刑法是保障法，是保卫社会最后一道防线。不是说刑法不重要，而是因为刑法太重要了，所以应树立轻易不用刑法、到最后迫不得已才用的观念。现在是恰恰有一部分搞混了，动不动就刑法先上，刑法先上，那其他的基础性法律就派不上用场了。

焦旭鹏的这篇文章是有关涂尔干的刑法思想的。涂尔干在中国还有一个译名叫迪尔凯姆，不知怎么回事，我的直觉更喜欢后一个名字，也许是它更像一个外国人的名字。总之，这是一个人，但有的人不清楚，同一篇文章这里用涂尔干，那里用迪尔凯姆。所以大家看我现在组织翻译的书，都要在第一次译名出现的后面注明原文，或者尽可能将台湾或我国学界已经有的不同译名用脚注的方式说明一下，以妨读者搞混。我在海牙时曾去看国际法之父格劳秀斯，到巴黎也看到街上有那个圣女贞德的纪念碑，但因为我原来只知道中文，不知道荷兰语或法语如何表达，可是他们那里没有中文。一个人千里迢迢赶到那里，万一搞错对象就麻烦了，所以我拍下来，回来查字典，确定找对了才踏实。也许，将来我们发达了，国外也会像我们现在到处标明英文一样，在一些重要景点标上中文。

涂尔干的《社会分工论》其代表作，该书不仅详细阐明了他的社会学理论基调，而且对于刑法在社会中的角色有丰富的论述。我去年在一个报纸让我推荐的十本书里边，就推荐了这本书。也就是说，这本书我个人还是读过，但不像焦旭鹏这样深度阅读，我基本上还停留在了解作者说了什么观点。焦旭鹏能够对其观点进行反思和批判，这个需要更高的水平，我估计至少要读两三遍，一遍恐怕不行。这就像我们给博士生论文写匿名评阅书，好话好说，但现在有的学校为防止你偷懒，规定缺点一栏你不能空缺，必须填写，这下你就得小心，得认真地看论文了，因为说别人的不足你必须要有把握。

今天这个博士生论坛的主题是转型社会中的法律角色，我觉得这个选题很有价值的。有的朋友可能注意到，我今年在《法制日报》的“法律行者”个人专栏里，陆续发表了几篇关于刑法转向的文章，其实也是在社会转型这个背景下所作出的思考。十月份北大出版社将出版我的一本书，陈兴良教授作的序，他在序言里强调刑法教义学，但我在后记中却说，刑法教义学固然重要，不过从 “许霆案”等案件来看，如果我们只强调刑法教义学，不去关注我们这个转型时期的价值转向，那么刑法学者将背离整个社会公众的期待，我们就有可能坠入螺丝壳里做道场。

从这个意义上来讲，我们首都高校的法学博士生，应当在这个问题上作出贡献。今年我去台湾两个月，他们那里的一个重要刑法议题就是转型正义问题，台湾大学的几位教授请我吃饭，席间他们都提到自己分别在某个冤假错案委员会里担任董事或专家组成员，那情形有点像南非的真相与和解委员会，带有民间的性质，工作效率高，程序有别于正式的司法，一旦认定，就由基金会支付赔偿金。赔偿金来自基金会，而基金会的钱又来自政府拨款和社会捐助。

刚才焦旭鹏博士在介绍涂尔干的《社会分工论》时，提到涂尔干的一个重要命题，那就是：“法律是社会团结的外在事实”。我把这句话记了下来，并且不由得产生联想：我们现在的法律包括我们的刑法，究竟在多大程度上促进了社会的团结，还是在某种程度上撕裂了社会的团结？因此，这个论坛的主题和刑法这篇文章，对我个人来说非常有兴趣。

最近关于醉酒驾车撞死人的问题，社会上讨论得很热烈，最初都是按“交通肇事罪”处理，现在却越来越向着“以其他危险方法危害公共安全罪”来处理。我在中央电视台的“实话实说”和凤凰卫视中文台的“一虎一席谈”分别做了两期节目，节目，很有点秀才遇到兵、有理说不清的感觉。我们刑法上的故意和过失，有明确的标准，但听众不听你这一套，你一说，他/她就起哄说听不懂，甚至说我们信不过你们这些搞法律的。郁闷之余我也在想，为什么在刑法教义学上区分得很清楚的东西，怎么在现实中就会从“交通肇事罪”的几年有期徒刑变到“以其他危险方法危害公共安全罪”的死刑呢？这个恐怕必须引进社会学的东西，结合当前人、车、路的矛盾突出、仇官仇富的心理来分析。在各种声音、势力的博弈下，我们的刑法教义学有时也显得无能为力，而此时法律已经更改了前进的的方向。总而言之，这是我们的刑法教义学所不能承受之重。我想我们的刑法学是门应用学科，在刑法教义学之外，必须关注那些影响当事人命运的诸多社会因素。这算是我谈的第一点吧。

第二点，我想谈一下焦旭鹏在这篇文章里面，除了对涂尔干的一些观点表示肯定外，还提出了一些反思性、批判性的意见，这反映了一种阅读中的主体意识。作为一名年轻的博士生，这是难能可贵的。什么叫主体意识？就是即使对名家的观点，也不能不加思考就直接拿过来支持我们自己的观点，而是要对其作辨证的思考。马克思青年和晚年时期的观点也有变化，如果我们只说是马克思说的，那到底是他青年时期的还是晚年时期的？卢梭在我们中国是思想巨匠，但罗素怎么解读他？罗素在《西方哲学史》中指出：“希特勒是卢梭的一个结果”，认为卢梭是现代极权主义的思想源头。我说的是什么意思呢？就是在对待名家观点时，应当有自己的主体意识。记得我当时读这本《社会分工论》时，特意留意了一下这本书是什么时候写的，我今天在点评焦旭鹏的论文时，又把它翻了出来，我发现自己在封面标明了此书发表于1893年，距今已经有一百多年的历史了。这个时候就要注意了，我们所处的社会环境与它一百多年前有没有什么变化，因为翻译过来的很多书，比如说只说2007年出版于北大出版社，他这个书是什么时候写的，并没有标明。记得过去听我们法学所的王家福老师讲起过，他参加党代会的报告起草，起初专家写的稿子，过多地从马恩经典论述出发，江泽民很不满意，他说与马克思所处的那个时代相比，现在科学日新月异，发生了重大变化。结果起草报告的专家在听明白江的意思后，放开手脚来写，最后形成了一个比较开明的报告。你看，政治家反而走在了理论家的前面。

我说这个的意思是，我们活在当下，历史上再经典的著作也要结合当下活生生的现实来解读，当然，反过来，现实也可以从读史中得到启发。我一直有一个比较偏激的观点，那就是只有当下的历史才是我们有把握的，过久的历史，总是有点像胡适先生所说的“任人打扮的小姑娘”的味道。所以，最近我们北大的陈兴良老师写了个当代中国刑法60年的论文，里面涉及一些稍微久远一点的学术史，我就建议他从有几分证据说几分话出发，对某些问题还是留有余地的好。历史本身不是很可靠，这种外文翻译过来有时更不可靠，我个人的一个体会是要允许读者结合自己当下这块土地上正在发生的活生生的现实，以此作为一个基点，这样去研究社会问题，就比较可靠。因为我们可以肯定地告诉外国人或者我们的子孙，在这个时代我真实地描述了中国当下的社会现实。

在阅读名著特别是翻译过来的名著时，有时模棱两可似乎是不可避免的，这也是一种正常的现象。我们社科院有个卞之琳，早几年去世了。有人说他一辈子就靠一首《断章》： “你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你。明月装饰了你的窗，你装饰了别人的梦。”据说一百个读者就有一百种解读。我也写过一些随笔性的文字，读者就发电子邮件过来问我，某处是否可以这么理解？我就坦率地说，我当时没有你想的这么深，但你的这种解读，也完全符合我的意思（笑声）。中文尚且如此，何况外文翻译过来的。近年来，我也组织有关的团队翻译了一些作品，个别句子琢磨来琢磨去，自己到最后都只好采取一个朦胧诗似的表述，没想到读者却说很清楚。我说我都不是很清楚，你怎么这么清楚（笑声）。可见语言这东西太微妙了，它与受众的感受有关。 由于有这些因素，所以我强调阅读中的主体意识。

第三点，我谈一下与旭鹏博士商榷或请教的几个问题。首先，文章讲到，现在的刑法朝着市民刑法的方向发展，那还是不是涂尔干所说的压制性法呢？我觉得涂尔干所说的压制性法、恢复性法或协作性法，是从另一个层面来说的。也就是说，他之所以把刑法定义为压制性法，主要是说刑罚的性质，刑法的后果是惩罚性的，是一种压制性的。刚才阳庚德博士说私法主要是恢复，但刑罚更多地带有惩罚色彩，从这个角度讲，即使是市民刑法，打击的是侵犯公民权利的行为，还是压制，即判刑和惩罚。所以，可不可以这样理解：涂尔干更多的是从刑罚的性质来说，是一种制裁性质。

其次，作者文章里面喜欢用“极富教益”、“十分警醒”这样一些词汇，我个人倾向于尽量不用这种夸张的说法。相比起来，文章中有一个地方用“至此，我们大体上可以得出初步的结论”这样的表达法，感觉似乎更好些，好象也比较符合我们刑法学中所讲的谦抑原则。当然，这只是我个人的行文偏好而已。

再次，作者提到一个重要的命题：中国目前是兼具工业、前工业社会、风险社会、现代、后现代等多重特征，在这种境遇下，刑法怎么担当起这样一个多重甚至是互相冲突的社会角色，这个观点与我的观点是一致的。我前几年与人合译过一本《理论犯罪学：从现代到后现代》的书，中国现在既不是现代也不是后现代，你看我们中国的西部和东部、城市和农村，差距太大了，社会发展很不平衡。那么我们现在用一种治理社会的模式去套当下中国的现实，就会在普遍规则和现实差序中遭遇困境，从学术研究来讲，尽管理想的模型是必要的，但如果过于醉心于理想模型而忽视现实中的差异，也是不可取的。所以我说，作者敏锐地发现了中国当下的复杂语境，值得进一步去发掘，如根据不同的层次、不同的类型，怎么把涂尔干所说的从机械社会到有机社会联系起来。在当代中国，有一些地方还是机械社会，有一些地方已经是有机社会，还有些地方可能既不机械、也不有机，你比方说当前的中国农村，过去毛泽东时代是一个机械团结的社会，生产队，人民公社，从上到下管得很死，现在这个机械社会解体了，土地承包、责任制，谁也管不着谁。可是它又不是我们所说的那种高度分工的有机社会。我们城里有这个那个专业的分工，所以爱因斯坦尽管是诺贝尔奖得主，他仍然说我每天都以感恩的心情去生活，因为我到的生活是依赖于千千万万的人。这是一个分工社会，一个有机社会。可是现在的农村不是有机社会，每人一亩三分地，也没有专业分工，那么这样个东西用涂尔干的观点去套就过于简单化了。

最后，我注意到你对清华大学劳东燕博士关于风险社会的刑法危机的观点高度欣赏。劳东燕博士的这篇文章我也看过，但我觉得她把西方学者关于风险社会的刑法危机移到中国来，需要慎重对待。我最近在一篇文章中指出，那种认为传统意义上强调以权利保障为导向的刑法观不能适应当代中国这样一个风险社会的观点，值得警惕。在当下中国，权利保障仍然应当是第一位的，如果权利保障的目标都还没有实现，你就转过头来强调风险，为了用刑法来预防风险，所以不惜牺牲人权保障，实不足取。西方社会在一百多年前就完成了工业化，我们现在的差距大概就是一百多年，他们在当时已经实现了刑法的权利保障目标，现在根据社会形势，做一些矫枉过正的反思，这是可以的。但我们当下的语境完全不一样，中国刑法的当务之急还是要实现转型正义，实现权利保障的基本目标，在这样的前提下，才可以考虑原则之外的例外，并尽可能对例外加以限制，将其副作用降低到最低限度。也就是说，顺着原则—例外的思路，要比整个方向性的调整更为可取。

好，我的点评时间已经超过了，就此打住，谢谢大家！（笑声，热烈的掌声）

（本文系作者于2009年8月27日在“北京大学•首都法学博士生论坛”上对焦旭鹏论文《刑法在社会中的角色——艾米尔•涂尔干刑法思想的解读与反思》的点评，由中国人民大学法学院法律硕士生邹永聪根据录音整理，作者本人审校）